Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2018 г. N 15АП-1507/17

город Ростов-на-Дону

13 июля 2018 г.

дело N А53-18906/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.,

при участии (до перерыва):

от истца - представитель Барвенко И.В. по доверенности от 09.02.2017;

от ответчика - представители Сергиенко В.К. по доверенности от 25.08.2016, Гуськова Т.И. по доверенности от 04.08.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Гранит"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2016 по делу N А53-18906/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "ТиАйТи-Сервис"

к обществу с ограниченной ответственностью "Гранит"

о взыскании стоимости неиспользованных материалов,

принятое судьей Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТиАйТи-Сервис" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Обществу с ограниченной ответственностью "Гранит" о взыскании стоимости сырья в размере 1 242 104,19 руб., а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 25 421 руб.

Решением от 19.12.2016 иск удовлетворен.

Ответчик обжаловал решение в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, в иске отказать.

В жалобе заявитель поддержал доводы о недоказанности передачи материалов, отсутствии полномочий у Куликова А.И., подписавшего акты по форме М-15, необоснованности включения НДС в сумму исковых требований.

В ходе судебного разбирательства ответчиком заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы. В последующем ответчик от данного ходатайства отказался.

В отзыве на жалобу истец возражал против ее удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО "Лира".

В судебном заседании ответчик жалобу поддержал, истец возражал против удовлетворения жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "ТиАйТи-Сервис" (подрядчик) и ООО "Гранит" (субподрядчик) заключен договор подряда от 20.03.2015 N 20032015/1, в соответствии с которым субподрядчик принял на себя обязательство выполнить отделочные работы на 10 этаже Гостиничного блока, отделочные работы ЛК-6 Гостиничного блока в соответствии с утвержденной проектной и технической документацией с отметками в производство работ, Сметами (Приложение N 1, N 2 к договору) объекта "Бизнес-комплекс со встроенной автостоянкой. Реконструкция незавершенного строительства", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр-кт Сиверса, д. 2е, а подрядчик в свою очередь обязался принять результаты выполненных работ и оплатить их на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

Общая стоимость работ по договору составила: 3 894 070,38 руб., в т.ч. НДС - 18 %.

Согласно пункту 4.1 договора подряда N 20032015/1 от 20.03.2015, субподрядчик выполняет работы из материалов подрядчика либо из собственных материалов; для получения ТМЦ для выполнения работ уполномоченный представитель субподрядчика направляет заявку установленной формы ответственному руководителю подрядчика, закрепленному за соответствующим субподрядчиком; заявка должна быть подана субподрядчиком своевременно, исходя из реальных сроков поставки ТМЦ в г. Ростове-на-Дону до начала производства работ; в случае несвоевременности подачи заявки подрядчик не несет ответственности за сроки выполнения работ субподрядчиком; в случае если субподрядчик выполняет работы из материалов подрядчика, стороны подписывают накладную на отпуск материалов на сторону (М15) (далее накладная М15); срок передачи материалов и стоимость переданных материалов согласовываются сторонами дополнительно; субподрядчик, подписав накладную М15, подтверждает, что в ней учтено количество материалов, необходимое и достаточное для производства работ по настоящему договору; субподрядчик обязуется экономно использовать материалы подрядчика в соответствии с действующими нормами и правилами, действующими в РФ; затраты, возникшие при перерасходе материала, указанного в накладной М15, допущенного вследствие неэкономного использования материалов, являются дополнительными затратами субподрядчика, считаются его издержками и оплачиваются за его счет; материалы передаются субподрядчику на давальческой основе (право собственности на материалы остается у подрядчика); основанием для принятия к учету давальческого материала является подписанная сторонами накладна М15; в накладной М15 обязательно делается запись "на давальческих условиях", с обязательным указанием количества передаваемого материала; материал отгружается на специально отведенное место на объекте подрядчика; субподрядчик предоставляет подрядчику отчет об использовании материалов подрядчика, в котором указывается наименование, остаток на начало, расход, остаток на конец, который является приложением к актам КС-2, КС-3; при возврате материала подрядчика оформляется соответствующий акт приема-передачи, где в основаниях указывается "возврат давальческого материала"; в случае если субподрядчик выполняет работу из своих материалов, стороны согласовывают стоимость материалов и отражают ее в смете. В соответствии с пунктом 4.5 договора подряда N 20032015/1 от 20.03.2015, субподрядчик несет ответственность за сохранность всех применяемых для выполнения работ по настоящему договору материалов и оборудования до момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ. Согласно пункту 5.23 договора подряда N 20032015/1 от 20.03.2015, для выполнения работ по настоящему договору субподрядчик обязан обеспечить сохранность всего переданного ему оборудования и материалов, смонтированного оборудования, мебели, инженерных систем до выполнения всех своих обязательств по настоящему договору.

В соответствии с пунктом 8.3 договора подряда N 20032015/1 от 20.03.2015, субподрядчик обязан ежемесячно до 22 числа сдавать (предъявлять к приемке) выполненные за отчетный период (месяц) работы; субподрядчик направляет с сопроводительным письмом подрядчику журнал учета выполненных работ по форме КС- 6а, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, оформленных в соответствии с Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.99 г., а также документы согласно СНиП, рабочей документации, подтверждающие фактическое выполнение, акты на скрытые работы, сертификаты качества, соответствия или паспорта качества на материалы и изделия, безопасности, гигиенические сертификаты на материалы (иные документы в соответствии с действующим законодательством РФ).

Работы Субподрядчиком по договору были выполнены частично, на общую сумму 249 039,11 руб., в т.ч. НДС 18 %, что подтверждается подписанными сторонами актом сдачи-приемки выполненных работ КС-2 N 1 от 31.03.2015.

Работы выполнялись из материала подрядчика (давальческое сырье).

Согласно п. 4.1. договора, материалы передаются субподрядчику на давальческой основе (право собственности на материалы остается у подрядчика). Основанием для принятия к учету давальческого материала является подписанная сторонами Накладная по форме М-15.

В обоснование своих исковых требований, истец ссылается на то, что на основании Накладных по форме М-15 ответчику были переданы материалы необходимые для производства работ по договору (давальческое сырье) на сумму:

N б/н от 14.01.2015 на сумму 1 160 365,94 руб., без учета НДС;

N б/н от 14.01.2015 на сумму 159 358,89 руб., без учета НДС.

Общая стоимость переданных ответчику материалов по договору составила 1 319 724,83 руб., без учета НДС. С учетом НДС (18 %) общая сумма переданных ответчику материалов составляет - 1 557 275 руб. 37 коп.

Ответчиком предоставлен отчет об использовании давальческого материала к договору подряда от 20.03.2015 N 20032015/1, на общую сумму 315 171,18 руб., в т.ч. НДС (18 %).

В акте выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.03.2015 к договору подряда N 20032015/1 от 20.03.2015, в разделе - материалы заказчика, содержится перечень давальческого материала, используемого в производстве работ. Акт выполненных работ составлен ответчиком.

31.05.2016 истец направил ответчику письмо N 503, содержащее предложение о расторжении договора подряда N 20032015/1 от 20.03.2015 и требование о возврате давальческих материалов в течение 10 дней с момента получения письма.

23.06.2016 истец письмом от N 582, уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора, в соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. Письмом N 589 от 23.06.2006 истец потребовал от ответчика возместить стоимость неиспользованного давальческого сырья в размере 1 242 104,19 руб., в том числе НДС 189 473,52 руб. в течение семи рабочих дней с момента получения требования.

Отсутствие отчета об использовании давальческого материала в полном объеме и отсутствие документов о возврате неотработанных материалов послужило основанием для направления претензии ответчику.

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, ссылаясь на то, что договор подряда прекратил свое действие на основании статьи 717 ГК РФ (расторгнут, что подтверждается письмом от 23.06.2016 N 582).

Судом первой инстанции также установлено, что между ООО "Гранит" и ООО "ТиАйТи-Сервис" кроме договора подряда N 20032015/1 от 20.03.2015, так же были заключены договоры подряда N 01042014/17 от 01.04.2014, N 156052014/1 от 15.05.2014, N 13112014/1 от 13.11.2014.

В рамках указанных договоров выполнялись аналогичные строительные работы на том же объекте: "Бизнес-комплекс со встроенной автостоянкой. Реконструкция незавершенного строительства", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр-кт Сиверса, д. 2е. Аналогичные условия названных договоров так же предполагают возможность выполнения работ с использованием давальческого сырья.

Фактически договорные отношения между истцом и ответчиком длились с 2014 года по 2016 год.

Исходя из обстоятельств дела и пояснений сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для пересмотра данного вывода.

Таким образом, по состоянию на 14.01.2015 между ООО "Гранит" и ООО "ТиАйТи-Сервис" имелись договорные отношения, которые могли послужить основанием для отпуска истцом и принятия ответчиком давальческих материалов.

Как следует из содержания, заключенного сторонами договора подряда (пункт 4.1. договора), стороны согласовали выполнение работ с использованием давальческих материалов подрядчика (истца).

Понятие давальческих материалов определено п.п. 156 и 157 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н, согласно которым давальческие материалы - это материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции. Давальческие материалы учитываются принявшей их организацией на забалансовом счете "Материалы, принятые в переработку". Согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности (утв. Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н) материалы, переданные в переработку на сторону, стоимость которых впоследствии включается в затраты на производство полученных из них изделий, отражаются в учете передавшей их организации на счете 10-7 "Материалы, переданные в переработку на сторону".

Тем самым договором подряда может быть установлено, что работы выполняются с использованием материалов заказчика на давальческих условиях, т.е. без оплаты.

Переданные заказчиком подрядчику на давальческих условиях строительные материалы не переходят в собственность подрядчика, он не обязан их оплачивать и не должен включать в стоимость выполненных работ и затрат. В таком случае в договоре должны предусматриваться условия о порядке передачи материалов подрядчику, информация о том, по каким ценам передаются материалы, порядок использования возвратных отходов и остатков неиспользованных материалов.

В соответствии с п. 1 ст. 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет о расходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 ГК РФ).

Таким образом суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что обязанности по хранению, целевому использованию и соответствующему учету полученного от заказчика давальческого материала, а также по возврату неиспользованного давальческого материала законом возложены на подрядчика (ответчика).

Накладные, подтверждающие передачу истцом ответчику давальческих материалов, подписаны Куликовым А.И., действовавшим на основании доверенности N 2 от 01.04.2014.

Доверенность в материалы дела представлена (т. 1 л.д. 125).

Доказательств отзыва доверенности и уведомления о данном факте истца в материалы дела не представлено.

Таким образом, судом при рассмотрении дела установлено, что материалы по накладным получены работником ответчика, подпись которого удостоверена оттиском штампа ответчика.

При этом в письме от 17.02.2016 N 19 ответчик не оспаривал факт наличия полномочий на получение материалов прорабом ООО "Гранит" Куликовым А.И. в период с 15.01.2014 по 31.03.2015, просил истца предоставить копии накладных.

Недостатки в оформлении накладных, на которые ссылается ответчик, не могут являться основанием для признания данных доказательств недостоверными или недопустимыми, так как накладная позволяет достоверно установить факт передачи материала и его количество.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что давальческие материалы по спорным накладным получены работниками ответчика, действовавшими от его имени, их полномочия явствовали из обстановки и совершенные ими действия по приемке товара, оформлению накладных по форме М-15 привели к установлению правоотношений между истцом и ответчиком.

Подрядчик, своевременно и в установленном законом порядке (пункт 1 статьи 713 ГК РФ) не отчитавшийся перед заказчиком об использовании давальческого материала при выполнении работ по договору строительного подряда, несет риск связанных с этим неблагоприятных последствий.

Стоимость давальческого материала (1 242 104,19 руб.) подтверждена совокупностью, представленных в дело доказательств, в том числе, представленными в материалы дела документами, перепиской сторон.

ООО "Гранит" факт передачи ему истцом материалов для выполнения подрядных работ не оспаривает, при этом ответчик не представил в материалы дела доказательства выполнения работ на стоимость переданного давальческого материала в полном объеме.

Суд первой инстанции отметил, что ответчик в заседании и письменных отзывах неоднократно указывал, что при выполнении обязательств по договору переданные по накладным материалы не использовались, а использовались материалы, оставшиеся от переданных материалов по другим договорам, заключенным между сторонами в 2014 году.

Также судом отмечено, что при сопоставлении сведений об использованных субподрядчиком материалах, содержащихся в акте о приемке выполненных работ и отчете об использовании давальческих материалов, на который ссылается истец, возможно установить, что в акте либо отсутствуют материалы, упомянутые в отчете, либо сведения о них существенно разнятся. В акте о приемке выполненных работ отсутствуют упомянутые в отчете: профиль алюминиевый 20х20х2 неокрашенный молдинг; плитка керамическая для полов (300х300); профиль 6-10 мм; керамическая плитка для облицовки стен; клей плиточный; лючок 300х300 стены; грунтовка сцепляющая для бетона бетоноконтакт; лючки 800х600 потолок; штукатурка спрей пластер машинное напыление; крестик для кафеля. В отчете указаны неверные единицы измерения в отношении следующих материалов: грунтовка глубокого проникновения БОЛАРС - квадратный метр вместо килограмма; шпатлевка смесь гипсовая ручная - квадратный метр вместо килограмма; клей перлфикс - квадратный метр и метр вместо килограмма; клей плиточный - квадратный метр и метр вместо килограмма; грунтовка сцепляющая для бетона бетоноконтакт - квадратный метр вместо килограмма или литра. В отчете присутствуют материалы, монтаж которых не предусмотрен сметой: блок оконный из однокамерного стеклопакета 1450х1650 в количестве 5 шт.; лючки 800х600 потолок. В отчете неоднократно повторяется наименование одного и того же материала с разницей в цене в разных строках: клей перлфикс; лючок 300х300 потолки; грунтовка сцепляющая для бетона бетоноконтакт.

Таким образом, сведения, указанные в отчете об использовании давальческих материалов, нельзя считать достоверными, так как они существенно отличаются от сведений, содержащихся в Акте о приемке выполненных работ КС-2 N 1, смете (приложение 2 к договору подряда N 20032015/1 от 20.03.2015 г.), и кроме того, сведения в тексте отчета об использовании давальческих материалов противоречат друг другу.

Кроме того, при сопоставлении сведений об использованных субподрядчиком материалах, содержащихся в акте о приемке выполненных работ и отчете об использовании давальческих материалов, на который ссылается истец, возможно установить, что в акте либо отсутствуют материалы, упомянутые в отчете, либо сведения о них существенно разнятся. В акте о приемке выполненных работ отсутствуют упомянутые в отчете: профиль алюминиевый 20х20х2 неокрашенный молдинг; плитка керамическая для полов (300х300); профиль 6-10 мм; керамическая плитка для облицовки стен; клей плиточный; лючок 300х300 стены; грунтовка сцепляющая для бетона бетоноконтакт; лючки 800х600 потолок; штукатурка спрей пластер машинное напыление; крестик для кафеля. В отчете указаны неверные единицы измерения в отношении следующих материалов: грунтовка глубокого проникновения БОЛАРС - квадратный метр вместо килограмма; шпатлевка смесь гипсовая ручная - квадратный метр вместо килограмма; клей перлфикс - квадратный метр и метр вместо килограмма; клей плиточный - квадратный метр и метр вместо килограмма; грунтовка сцепляющая для бетона бетоноконтакт - квадратный метр вместо килограмма или литра. В отчете присутствуют материалы, монтаж которых не предусмотрен сметой: блок оконный из однокамерного стеклопакета 1450х1650 в количестве 5 шт.; лючки 800х600 потолок. В отчете неоднократно повторяется наименование одного и того же материала с разницей в цене в разных строках: клей перлфикс; лючок 300х300 потолки; грунтовка сцепляющая для бетона бетоноконтакт.

Таким образом, сведения, указанные в отчете об использовании давальческих материалов, нельзя считать достоверными, так как они существенно отличаются от сведений, содержащихся в Акте о приемке выполненных работ КС-2 N 1, смете (приложение 2 к договору подряда N 20032015/1 от 20.03.2015), и кроме того, сведения в тексте отчета об использовании давальческих материалов противоречат друг другу.

Также отчет невозможно оценивать во взаимной связи с накладными формы М-15 б/н от 14.01.2015 по следующим причинам:

- в отчете и накладных указаны разные цены на одни и те же строительные материалы, по 19 позициям в отчете: плитка керамическая для полов, профиль, грунтовка, блок оконный, шпатлевка, клей плиточный, клей перлфикс, штукатурка (позиции отчета 2, 3, 5-8, 10, 12-15, 19, 21-24, 29, 30, 31);

- в отчете и накладных указаны разные единицы измерения в отношении одних и тех же строительных материалов: плитка керамическая для полов, керамическая плитка для облицовки стен, грунтовка глубокого проникновения Боларс, шпатлевка, клей перлфикс, клей плиточный, грунтовка сцепляющая, штукатурка, панель АР 600 А-6-Е (позиции отчета 2, 4, 5, 8-10, 14-16, 22-24, 27, 29, 31);

- в отчете указана цена использованных материалов с учетом суммы НДС, в накладных сумма НДС не проставлена;

- отчет содержит в качестве основания составления ссылку на договор подряда N 20032015/1, а накладные подобной ссылки не содержат.

Наименование материалов и их объемы, отраженные в актах по договору подряда от 21.03.2015 не совпадают с материалами, переданными по спорным накладным.

Таким образом, в данном случае, не имеет правового значения цель передачи материалов - для использования при выполнении договора подряда от 21.03.2015 либо для использования при выполнении работ по договорам, заключенным ранее.

Довод сторон о том, что договорные отношения по ранее заключенным сторонами договоров подряда N 01042014/17 от 01.04.2014, N 15052014/1 от 15.05.2014, N 13112014/1 от 13.11.2014 на выполнение работ на том же объекте, что указан в договоре N 20032015/1, с декабря 2014 года полностью остановлены, судом отклонен, поскольку не означает, что по данным договорам невозможна передача давальческого материала. Кроме того, ответчик пояснил, что по договорам, заключенным в 2014 года часть неиспользованных материалов была возвращена истцу. Часть материалов осталась на объекте. Причину невозврата давальческого сырья ответчик не объяснил.

Суд первой инстанции признал факт передачи материала по накладным б/н от 14.01.2015 подтвержденным и, поскольку доказательств применения материалов в работах по договору N 20032015/1 от 20.03.2015, на который ссылается истец, отсутствуют, оснований для удержания ответчиком товарно-материальных ценностей не имеется, доказательств их возврата не представлено, пришел к выводу об обязанности ответчика возместить их стоимость истцу.

Доводы ответчика о том, что суд первой инстанции, исходя, в частности, из иных договоров заключенных между сторонами, изменил основание заявленных требований, апелляционным судом отклоняются, поскольку существенным обстоятельством является установление факта передачи материала ответчику, отсутствие оснований для его удержания и факта не возврата материала и не возмещения его стоимости.

В письме от 29.01.2016 N 11 ответчик признавал, что в рамках договора N 20032015/1 от 20.03.2015 формально сторонами оформлялась приемка работ, в частности, выполненных ранее. Указанное также свидетельствует о фактическом наличии между сторонами правоотношений подряда в течении 2014-2016 г.г.

Вместе с тем, апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции о доказанности факта передачи спорного давальческого материала по накладным от 14.01.2015, исходит из следующего.

Заказчиком выполнения работ на спорном объекте являлось ОО "Лира", заключившее договора N 1П от 01.04.2014, 2-ГП от 12.01.2015, N 2-ГП от 10.09.2015 с истцом, как генеральным подрядчиком.

Договоры подряда между сторонами настоящего дела заключены в рамках вышеуказанных договоров истца с ООО "Лира", ответчик выступал в качестве субподрядчика в отношениях с истцом.

Давальческий материал, переданный ответчику, был получен истцом так же в качестве давальческого сырья по договору подряда с обществом с ограниченной ответственностью "Лира", что подтверждается накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15 от 01.07.2014.

Данный факт лицами, участвующими в деле, не оспаривался и не опровергнут.

Апелляционным судом к участию в деле привлечено ООО "Лира", в качестве третьего лица.

С учетом неоднократных доводов ответчика, в том числе в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, апелляционный суд предложил сторонам осуществить осмотр объекта строительства на предмет наличия давальческих материалов переданных по накладным от 14.01.2015, в частности наличия данных материалов в результате выполненных ответчиком работ.

По результатам совместного осмотра, с участием заказчика ООО "Лира", актом от 25.10.2017 подтвержден факт наличия давальческого материала переданного по накладным от 14.01.2015 на объекте (в части), в том числе использование его при проведении работ.

Третье лицо ООО "Лира" письменно подтвердило данный факт в пояснениях N 3133-2 от 10.11.2017.

Суд полагает пояснения ООО "Лира", как фактического собственника материалов, заслуживающими доверия, в частности исходя из того, что правоотношения ООО "Лира" с истцом в рамках договоров подряда прекращены, и спорный материал, как указано ранее, является давальческим материалом полученным первоначально истцом от ООО "Лира" по накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15 от 01.07.2014.

ООО "Лира" в пояснениях от 10.11.2017 тождественность обнаруженного материала и материала переданного ООО "Лира" истцу 01.07.2014 подтвердило.

При этом также заслуживает внимания указание ООО "Лира" на то, что часть наименований материалов обнаруженных в ходе осмотра 25.10.2017 указаны истцом в акте возврата давальческих материалов, направленном истцом в адрес ООО "Лира" 17.10.2017, т.е. до проведения осмотра.

Вышеизложенное свидетельствует о частичном наличии спорного давальческого материала в натуре. А указание истца на готовность вернуть конкретизированный по наименованию и количеству материал ООО "Лира" (Акт от 17.10.2017), который на момент осмотра отсутствует, свидетельствует также о его нахождении в распоряжении истца. В противном случае (в случае отсутствия материала в распоряжении истца), направляя ООО "Лира" накладные и акт на возврат материала ранее полученного от ООО "Лира" и переданного в свою очередь ответчику, истец действует заведомо недобросовестно путем намеренного введения контрагента в заблуждение.

При этом апелляционный суд отклоняет доводы о том, что обнаруженные в ходе осмотра материалы не являются материалами, переданными по накладным от 14.01.2015.

Истец не доказал и в качестве основания исковых требований не ссылался на не возврат ответчиком каких-либо иных материалов, переданных по ранее заключенным договорам. Основанием заявленных исковых требований являются накладные от 14.01.2015.

Ответчик, в свою очередь, указал, что давальческий материал предоставлявшийся истцом в 2014 г. возвращен, что подтверждается материалами дела - накладными (т. 3 л.д. 40, 51-52).

Доводы ответчика о том, что материалы указанные в накладных от 14.01.2015 фактически переданы ранее и соответственно возвращены, в том числе по накладным, судом оценивается критически, как избранная ответчиком линия защиты. Также данные доводы противоречат результатам проведенного лицами, участвующими в деле, осмотра. При этом ответчик письмами от 08.02.2016 N 2 и N 16 от 16.02.2016 обращался к истцу по вопросу возврата давальческого материала.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Таким образом, обязанность по возмещению полной стоимости неизрасходованного при выполнении работ материала, предоставленного заказчиком, возникает у подрядчика в случае наступившей по обстоятельствам, за которые отвечает последний, невозможности возвратить соответствующие остатки по причине их гибели или утраты либо, в случае порчи или повреждения - в размере суммы, на которую уменьшилась их стоимость.

С учетом фактического наличия давальческого материала на объекте, что подтверждено фактическим собственником материала ООО "Лира", оснований для взыскания с ответчика стоимости материала в данной части не имеется.

Истец фактически требует от ответчика оплатить стоимость давальческого материала, полученного истцом от ООО "Лира" по накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15 от 01.07.2014.

Тождественность материала полученного от ООО "Лира" истцом по накладным N 14-15 по форме М-15 от 01.07.2014 и в последующем переданного ответчику по накладным от 14.01.2015, истец не отрицает (т. 2 л.д. 113, оборот, перечень приложений).

ООО "Лира" по результатам осмотра в пояснениях от 10.11.2017 подтверждает факт наличия на объекте ТМЦ переданных истцу по накладным N 15 по форме М-15 от 01.07.2014 и в последующем переданным истцом ответчику по накладным от 14.01.2015.

Объект строительства в настоящее время находится во владении ООО "Лира", доступ к объекту с целью проведения осмотра обеспечивался ООО "Лира". Следовательно, указанные ТМЦ находятся также в фактическом владении ООО "Лира".

В случае взыскания с ответчика стоимости материала фактически находящегося во владении третьего лица и имеющегося в наличии, с учетом отсутствия у истца права собственности на данный материал и его обязанности вернуть данный материал ООО "Лира", на стороне истца возникнет неосновательное обогащение.

При этом суд отмечает, что стороны, в том числе по предложению суда, отказались от проведения судебной экспертизы, ввиду чего суд исходил исключительно из имеющихся материалов дела.

Истец представил в табличной форме расчет материала, на основании совместного акта осмотра, который по результатам осмотра отсутствует, либо не может быть им принят по качеству и сроку годности.

Данный расчет судом оценивается исходя из следующего.

Письмом N 15 от 16.02.2016 (т. 2 л.д. 101), ответчик уведомил истца о необходимости принять давальческие материалы.

Истец ссылается на то, что ответ на данное письмо дан им за N 11-276 от 09.03.2016 (приложение к возражениям от 31.10.2016, т. 2 л.д. 110).

Однако письмом от 09.03.2016 истец не уведомил ответчика о готовности принять возвращаемые материалы, сослался на не завершение работ по договору. Также письмом от 09.03.2016 истец не принял решение относительно уведомления ответчика N 15 от 16.02.2016 о необходимости принять давальческий материал, в целом не сообщил о готовности материал принять.

При этом содержание письма за N 11-276 от 09.03.2016 косвенно подтверждает наличие давальческого материала на объекте.

Ссылка истца на письмо от 15.02.2016 не принимается, поскольку данное письмо датировано ранее письма истца о готовности передать давальческий материал (с указанием его местонахождения) от 16.02.2016.

Таким образом, ответчик предложил истцу вернуть имеющийся в наличии материал, последний необоснованно, по мнению суда, уклонился от его получения. Ссылки на то, что правоотношения сторон не были прекращены, значения не имеют, поскольку воля подрядчика на возврат материала выражена в категоричной форме, у истца отсутствовали основания для отказа в принятии материала по его фактическому наличию.

При этом суд учитывает имевшиеся у сторон на момент направления письма N 15 от 16.02.2016 разногласия относительно обязательств по обеспечению охраны объекта и отдельных его помещений, относительно количества и сохранности давальческих материалов.

В таких условиях истец, действуя разумно и добросовестно, обязан был принять меры для фактической приемки по количеству и качеству материала, о готовности и необходимости возврата которого ответчик заявил письменно.

Истец ссылается также на то, что 31.05.2016 направил ответчику письмо N 503, содержащее предложение о расторжении договора подряда N 20032015/1 от 20.03.2015 и требование о возврате давальческих материалов в течение 10 дней с момента получения письма.

Договор подряда между ООО "Лира" и истцом расторгнут соглашением от 17.03.2016.

Из пояснений сторон следует, что по состоянию на 31.05.2016 какие-либо работы на объекте истцом или ответчиком не производились.

Из уведомления истца от 06.07.2016 (т. 1 л.д. 44) о расторжении договора с ответчиком, следует, что работы на объекте прекращены не позднее 17.03.2016.

Из актов выполненных работ следует, что работы осуществлялись ответчиком до 31.03.2015 (т. 1 л.д. 121-124).

Из письма истца от 05.02.2016 (т. 1 л.д. 128) следует, что истец имел свободный доступ к объекту, в том числе к помещениям производства работ ответчиком, поскольку именно истцом обеспечивалась охрана объекта по договору с охранной организацией. Указывая на данное обстоятельство, суд не распространяет ответственность истца за сохранность давальческого материала в целом, а указывает на доступ истца к объекту, в том числе после прекращения работ ответчиком, в контексте того обстоятельства, что уклонившись от принятия давальческого материала, находившегося на объекте, истец имел к нему доступ.

С учетом расторжения договора с ООО "Лира" 17.03.2016 и данных сторонами пояснений, истец не мог не знать (т. 1 л.д. 120), требуя письмом от 31.05.2016 возврата давальческих материалов, что ответчик на спорном объекте работы не осуществляет и не находится.

Также ответчик не мог не знать по состоянию на 31.05.2016 о том, что давальческий материал находится на объекте (т. 1 л.д. 120).

Из возражений истца на отзыв ответчика (т. 1 л.д. 118-120), письма истца N 11-276 от 09.03.2016, следует, что истцу было известно о фактическом нахождении давальческого материала на территории объекта строительства.

Соответственно направляя ответчику письмо о необходимости вернуть давальческий материал, от получения которого ответчик ранее уклонился и в фактическом владении ответчика который на тот момент не находился, истец действовал не добросовестно.

При таких условиях возложение на ответчика риска утраты или повреждения материала не обосновано.

Суд не принимает доводы истца относительно качественных характеристик материала. В отношении истечения срока годности отдельных материалов, суд, как указано выше, исходит из того, что истец не обеспечил своевременное принятие материала от ответчика, проигнорировав по существу требование о получении давальческого материала.

Кроме того, в момент прекращения спорного договора и убытия ответчика с рассматриваемого объекта, материал находился в фактическом распоряжении истца.

Как указано выше после прекращения работ ответчиком истец имел доступ к помещениям, в которых располагался давальческий материал.

Действуя недобросовестно, истец уклонился от приемки давальческого материала после прекращения работ ответчиком.

При этом указывая в расчете, что часть материала (например: блок оконный из однокамерного стеклопакета 1450*1650-м; Обои Seychelles 7408) при осмотре не обнаружена, истец предлагает в накладных от 16.10.2017 и акте от 17.10.2017 вернуть данный материал третьему лицу (т. 7 л.д. 1-44).

Кроме того, из расчета истца недостающего материала по результатам осмотра следует, что в расчете истцом не мотивированно не учитывается объем материала, использованного при осуществлении работ.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, а также того, что истец не обеспечил приемку материала по требованию ответчика, спорный договор расторгнут, риск дальнейшей судьбы материала, находившегося после расторжения договора в фактическом ведении истца, относится на последнего.

При этом в отношении доводов истца о том, что материал не упакован, имеет следы клея, сколы, нарушение габаритных размеров (под данным доводом суд понимает указание на наличие обрезков материала, полученных в результате проведения работ) суд отмечает, что материал передан и использовался для проведения работ. Оснований для исключения из расчета имеющегося в наличии материала по количеству, в том числе в случае его наличии в виде частей заводских элементов, неупакованных элементов, не имеется. Наличие обрезков материала обусловлено его использованием по назначению и не является утратой (порчей) материала подрядчиком. Неэкономное (нерациональное) использование материала, использование его с нарушением технологий (в результате чего увеличился его расход), порчу подрядчиком материала в период осуществления работ, истец не доказал.

В отсутствии надлежащих (экспертных исследований) доказательств существенного ухудшения качественных характеристик утеплителя, мрамора, также отсутствуют основания для вывода о его непригодности к использованию.

При этом в условиях уклонения истца от своевременного получения материала, истец также не доказал, что ухудшение качества ввиду длительного хранения возникло по вине ответчика.

Изучив расчет истца с учетом вышеизложенного, в том числе неразумного и недобросовестного поведения истца, суд исключает из данного расчета позиции с указанием на истечение срока годности давальческого материала.

При наличии у истца свободного доступа к материалу, и с учетом его уклонения от получения материала от ответчика, данное обстоятельство влечет критическое отношение суда к предполагаемой добросовестности истца.

Таким образом, уклонившись от принятия материала в условиях прекращения работ на объекте ответчиком и расторжения договора, имея при этом доступ к находившемуся на объекте спорному материалу, истец принял на себя риски, в результате своего недобросовестного поведения, утраты и порчи данного материала.

Указанное является основанием для отказа в удовлетворении иска.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2016 по делу N А53-18906/2016 отменить, принять новый судебный акт. В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТиАйТи-Сервис" (ИНН 6166051868, ОГРН 1046166015587) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гранит" (ИНН 2635815144, ОГРН 1122651027960) 3000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник