Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2018 г. N 09АП-23349/18

г. Москва

12 июля 2018 г.

Дело N А40-240596/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Юрковой,

Судей: А.М. Елоева, Л.А. Яремчук,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Гунарь,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Комбинат питания "Конкорд" и государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа N 656 имени А.С. Макаренко",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2018

по делу N А40-240596/17, принятое судьей Н.В. Дейна (шифр судьи 147-1988),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Комбинат питания "Конкорд" (ОГРН 1097847216720, адрес: 199106, г. Санкт-Петербург, пр-т Средний В.О., д. 88, литер А, пом. 32Н, оф.535/1)

к государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа N 656 имени А.С. Макаренко" (ОГРН 1147746980765, адрес: 127474, г. Москва, б-р Бескудниковский, д. 29)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сонина Е.И. по доверенности от 20.03.2016;

от ответчика: Аглетдинова Н.А. по доверенности от 01.06.2018;

УСТАНОВИЛ:

Требования заявлены ООО "Комбинат питания "Конкорд" к ГБОУ г. Москвы "Школа N 656 имени А.С. Макаренко"о взыскании долга по Контракту от 15.12.2015 г. N 0173200001415001006/656 за оказанные услуги питания за май 2017 года в размере 2.795.777,73 руб. суммы основного долга, неустойки в размере 125.033,40 руб., а также расходов на представителя в размере 50.000 руб.

Обосновывая заявленные требования, истец ссылается на то, что услуги в мае были оказаны, переданы по актам от 31.05.2017 на суммы 1.881.795,86 руб. и 913.981,87 руб., но не приняты ответчиком в связи с выставлением штрафа, размер которого покрыл сумму оказанных услуг.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-240596/17 с ГБОУ "Школа N 656 имени А.С. Макаренко" в пользу ООО "Комбинат питания "КОНКОРД" взыскана задолженность по Контракту от 15.12.15 N 0173200001415001006/656 за оказанные услуги питания за май 2017 года в размере 913.981, 87 руб., пени по Контракту в размере 74.664, 62 руб. и расходы по госпошлине в размере 12.597, 30 руб., а также расходы на представителя в размере 25.000 руб., в остальной части требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу решением, стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить, каждая из сторон в своей части, и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 15.12.2015 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 0173200001415001006/656 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся (т.1 л.д.58-123).

В соответствии с п. 2.5 контракта, оплата по контракту осуществляется заказчиком ежемесячно за фактически оказанные исполнителем услуги, на основании выставленного исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц.

Согласно п. 4.8 контракта для приемки и оплаты заказчиком услуг, оказанных в отчетном месяце, исполнитель предоставляет заказчику комплект документов: счет, счет-фактуру, Акт сдачи-приемки услуг, Сводный отчет, Реестры талонов. В течение 5 рабочих дней заказчик производит проверку документов, сверку расчетов по оказанным услугам и подписывает акт сверки расчетов и акт сдачи-приемки услуг, либо направляет исполнителю обоснованный отказ с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

Согласно п. 7.2 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязанности по оплате за услуги, принятые заказчиком в соответствии с п. 4.8 контракта исполнитель вправе потребовать от заказчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств по оплате, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства по оплате. Размер неустойки устанавливается с учетом 1/300 действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ на день уплаты неустойки.

Исполнитель направил заказчику Акты сдачи-приемки оказанных услуг за май 2017.

В мае 2017 года Ответчиком (Заказчиком) были проведены проверки порядка исполнения условий договора N 0173200001415001006/656 от 15.12.2015 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся (т.3 л.д.13-16).

По результатам проверок в адрес Истца (Исполнителя) были выставлены Претензии (т.3 л.д.17-19, 24-25, 29-30, 33-34, 39-40):

- N 142 от 19.05.2017;

- N 146 от 24.05.2017;

- N 147 от 25.05.2017;

- N 148 от 25.05.2017;

- N 149 от 25.05.2017.

Так же в адрес истца были направлены претензионные акты (т.3 л.д.20-21, 46-47),

- N 153 от 29.05.2017;

- N 175 от 16.06.2017.

В претензионном акте N 153 от 29.05.2017 указано, что 16.05.2017 в ходе проверки выявлены недостатки - в буфете - раздаточной отсутствует общеобменная приточно-вытяжная вентиляция с механическим побуждением, не установлены локальные вытяжные системы над пароконвектоматом, а также над мойками для мытья столовой посуды и производственного инвентаря (т.3 л.д.46-47). Выставлены штрафные санкции в размере 2.044.332 руб. 04 коп.

Ответчиком в адрес истца было направлено Письмо N 176 от 16.06.2017, в котором указывалось, что из оплаты по счетам N 272 и N 351 от 16.06.2017 будет удержан штраф в размере 2.044.332 руб. 04 коп. (нарушение п.4.3.3. Технического задания, претензионный акт N 153 от 29.05.2017) (т.3 л.д.49).

В претензионном акте N 175 от 16.06.2017 указано, что 16.05.2017 в ходе проверки выявлены недостатки - имеются несписанные просроченные продукты крекер с солью (Претензионный акт N 142, акт проверки N 1 от 16.05.2017), штрафные санкции в размере 2.044.332 руб. 04 коп. (т.3 л.д.20-21).

Ответчиком в адрес истца было направлено Письмо N 202 от 20.07.2017, в котором указывалось, что из оплаты по счетам N 272 и N 351 от 16.06.2017, N 349 от 10.07.2017 будет удержан штраф в размере 3.809.919 руб. 22 коп. (нарушение п.4.3.3. Технического задания, претензионный акт N 153 от 29.05.2017, нарушение п.4.3.2. Технического задания, претензионный акт N 175 от 16.06.2017) (т.3 л.д.50).

В материалы дела представлены Акты сдачи-приемки оказанных услуг от 31.05.2017 на сумму 1.881.795 руб. 86 коп. и на сумму 913.981 руб. 87 коп., а всего на сумму 2.795.777 руб. 30 коп. (т.2 л.д.58-59).

Предметом настоящего спора является взыскание необоснованно удержанных Заказчиком (Ответчиком) штрафных санкций из оплаты услуг за май 2017 года на сумму 2.795.777 руб. 30 коп. (1.881.795 руб. 86 коп. + 913.981 руб. 87 коп.).

Ответчик в суде апелляционной инстанции пояснил, что в адрес истца (Исполнителя) выставлены две Претензии: N 153 от 29.05.2017 и N 175 от 16.06.2017 об уплате штрафных санкций, которые в дальнейшем и послужили основанием для удержания штрафных санкций из оплаты оказанных за май 2017 услуг.

Между тем, отсутствуют доказательства направления ответчиком в адрес истца Претензий с указанными реквизитами.

В адрес истца были выставлены только Претензионные акты N 153 от 29.05.2017 года и N 175 от 16.06.2017.

Между тем, в соответствии с условиями Контракта Претензия и Претензионный акт имеют различный правовой статус и как следствие порождают различные правовые последствия.

Согласно п. 4.11. Контракта, Претензионный акт - это документ, оформленный Заказчиком в момент выявления недостатков при оказании услуг, представленный (подписанный и переданный) Исполнителю на пищеблоке и в дальнейшем направленный по факсу и/или электронной почте. Таким образом, Претензионный акт является документом, который оформляется Заказчиком при любом выявлении недостатков в ходе оказания услуг, и далее в обязательном порядке подписывается и передается Истцу. Форма Претензионного акта установлена в Приложении N 9 к Контракту.

Перечень нарушений (недостатков), за которые Исполнитель (Истец) может быть привлечен к финансовой ответственности в размере 2.044.332,04 рубля, является исчерпывающим и указан в пунктах 4.3. и 4.4. Технического задания.

За нарушение иных пунктов Контракта и/или пунктов СанПиН, ГОСТ и т.д. неустойка (штраф) Ответчиком (Заказчиком) с Истца (Исполнителя) не установлена.

В силу п. 4.5. Технического задания взыскание штрафных санкций Ответчиком (Заказчиком) с Исполнителя (Истца) за нарушение п. 4.4. Технического задания возможно исключительно в том случае, если выявленные недостатки не устранены в сроки указанные в Претензионном акте.

Таким образом, из п. 4.11., 5.2.1., 5.4.3. Контракта и утвержденной формы Претензионного акта следует, что Заказчик (Ответчик) при любом выявлении недостатков пп. 4.3. - 4.4. Технического задания обязан оформить Претензионный акт с указанием сроков (по согласованию с Исполнителем) для их устранения.

В дальнейшем, в случае не устранения Исполнителем недостатков, Претензионный акт является основанием для оформления Заказчиком Претензии в порядке п. 11.3.1. Контракта.

Позиции, что Претензионный акт является основанием для выставления Претензии, придерживается ФАС МО по делам N А40-97574/2016; А40-99548/16, где Заказчикам было отказано во взыскании штрафа с ООО "КП Конкорд" из-за нарушения претензионного порядка.

Обязанность по оформлению Претензии установлена ч. 6 и 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Из вышеизложенного следует, что для соблюдения претензионного порядка Заказчик (Ответчик) обязан оформить два документа: Претензионный акт со сроками устранения недостатков (п. 4.11. Контракта) и Претензию (п. 11.3.1. Контракта).

Из материалов дела следует, что Претензии Ответчиком (Заказчиком) на основании Претензионных актов N 153 от 29.05.2017 и N 175 от 16.06.17 не оформлялись и не направлялись, что свидетельствует о нарушении установленного Законом о контрактной системе и Контрактом претензионного порядка.

Произведенное ответчиком удержание суммы штрафа из оплаты услуг противоречит нормам действующего законодательства ст. 407 ГК РФ и условиям Контракта п. 2.5.3.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что, удовлетворяя требование о взыскании долга по акту приемки-сдачи услуг от 31.05.2017 в размере 913.981,87 руб., суд первой инстанции правильно указал, что штраф, наложенный по акту сдачи-приемки оказанных услуг от 31.05.2017 на сумму 913.981,87 руб., на основании п. 4.3.3 технического задания, необоснован, поскольку на истца возложена ответственность за нарушения, которые были выявлены контрольным органом в отношении школы.

Заниматься проектированием и установкой вытяжек организация истца, в силу условий Контракта, не могла и не должна была.

Имеющееся в материалах дела экспертное заключение N 77.07.05.М.001974.05.17 от 26.05.2017, выданное ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве" (а не Роспотребнадзором) оформленное на основании Акта санитарно-эпидемиологической экспертизы N 0705-02062 /ВД от 26.05.217 удостоверяет, что здания, строения, сооружения, помещения, оборудование и иное имущество, используемое для осуществления образовательной деятельности не соответствует государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам (т. 3 л.д. 44 - 45).

Следует отметить, что вытяжная вентиляционная система относится к инженерным системам здания/строения/сооружения/помещения.

Пунктом 3.1 Технического задания определен конкретный перечень работ, который Исполнитель (Истец) обязан осуществить на подготовительном этапе.

Установка инженерных систем, в обязанности Исполнителя (Истца) Контрактом не предусмотрена.

В то время, как пунктом 8.1 СанПиН 2.4.1.3049-13 установлено, что "здания дошкольных образовательных организаций оборудуются системами отопления и вентиляции в соответствии с требованиями, предъявляемыми к отоплению, вентиляции и кондиционированию воздуха в общественных зданиях и сооружениях".

В связи с тем, что требование о наличии системы вентиляции установлено нормами СанПиН, при этом Контракт не возлагает ее установку на Исполнителя (Истца), обязанность по установке данной системы возлагается именно на Заказчика (Ответчика).

Таким образом, ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве" был установлен факт не соответствия осуществляемой самим Ответчиком (Заказчиком) образовательной деятельности требованиям санитарного законодательства.

Отказывая в удовлетворении иска в части взыскания 1.881.795 руб. 86 коп., суд первой инстанции не учел, что отсутствуют доказательства нарушения истцом п. 4.3.2. Технического задания (крекер с истекшим сроком реализации).

Претензия (Требование) на основании Претензионного акта N 175 от 16.06.2017 Заказчиком не оформлялась, что является нарушением претензионного порядка установленного ст. 34 Закона о контрактной системе и пункта 11.3. Контракта.

Вменяемое Исполнителю (Истцу) в Претензионном акте нарушение о выявлении 16.05.2017 года на пищеблоке по адресу: г. Москва, Бескудниковский переулок дом 4а несписанного просроченного крекера с солью и квалификация этого нарушения по п. 4.3.2. Технического задания, неправомерно.

Из буквального толкования п. 4.3.2. следует, что нарушение может быть квалифицировано по данному пункту только в том случае, если Исполнитель предоставил потребителям услуг (детям) продукцию ненадлежащего качества.

Как следует из материалов дела, крекер был выявлен на пищеблоке.

Факта предоставления крекера потребителям услуг (детям) установлено не было, т.о. нарушение п. 4.3.2. не установлено.

В момент проверки 16.05.20167 года никаких претензионных актов по крекеру Исполнителю от Заказчика не предоставлялось и не направлялось.

Услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима в мае 2017 Истцом (Исполнителем) были оказаны в полном объеме, надлежащего качества и количества и Ответчиком (Заказчиком) приняты.

Поскольку ответчик необоснованно не оплатил услуги, требования о взыскании неустойки также подлежит удовлетворению в размере 125.033 рубля 40 копеек.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-240596/17 следует изменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено положение, согласно которому судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Состав судебных издержек определен в статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При взыскании судебных расходов следует принять во внимание обстоятельства, свидетельствующие о том, что расходы стороны вызваны объективной необходимостью по защите нарушенного права, при этом для решения вопроса о размере взыскиваемых расходов на представителя необходимо исследовать представленные документы, подтверждающие как факт оказания услуг, так и размер понесенных стороной затрат.

Право на возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя возникает при условии фактического несения стороной (доверителем) затрат, получателем которых является лицо (организация), оказывающее юридические услуги.

Истец просит взыскать судебные расходы на представителя в сумме 50.000 рублей.

На основании ч. ч. 1, 2 ст. 110 АПК РФ, исходя из принципа разумности, суд пришел к выводу об удовлетворении требования истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя, понесенные расходы признаны обоснованными и соразмерными.

В силу ст. 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежит взысканию расходы по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 106, 176, 266 - 268, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-240596/17 изменить.

Взыскать с государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа N 656 имени А.С. Макаренко" (ОГРН 1147746980765) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Комбинат питания "Конкорд" (ОГРН 1097847216720) денежные средства в размере 2.795.777 рублей 73 копейки, неустойку в размере 125.033 рубля 40 копеек, расходы на представителя в размере 50.000 рублей, расходы по оплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 40.854 рубля.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук