Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г. N 09АП-27591/18

г. Москва

16 июля 2018 г.

Дело N А40-31215/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	Д.В. Каменецкого, П.В.Румянцева,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Открытый урок"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2018 по делу N А40-31215/18, принятое судьей В.В. Лапшиной,

по заявлению ООО "Открытый урок" (ОГРН 1131690011309, ИНН 1658144645)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339)

третьи лица: 1.ГУП "Московский метрополитен", 2.АО "ЕЭТП", 3.ООО Банк "Аверс"

о признании недействительным решения N 2-57-1026/77-18 от 26.01.2018,

при участии:

от заявителя: Белугин Е.М. по дов. от 02.04.2018;

от ответчика: Сидорова Я.И. по дов. от 26.12.2017, Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017;

от третьего лица: 1. Федорова Д.Н. по дов. от 30.05.2017, Фомин Д.Н. по дов. от 14.12.2017; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Открытый урок" (далее также Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также Московское УФАС России) о признании недействительным решения N 2-57-1026/77-18 от 26.01.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2018 в удовлетворении заявления ООО "Открытый урок" об оспаривании решения Московского УФАС России от 26.01.2018 по делу N 2-57-1026/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве N 2-57-1026/77-18 от 26.01.2018.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также АПК РФ, Кодекс), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, при этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, ГУП "Московский метрополитен" (далее также Предприятие) проведен открытый аукцион в электронной форме на поставку оборудования для тематического зала "Московский метрополитен" в Центре профилактики детского травматизма (реестровый номер закупки 0573200007517000980).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона, составленному 25.12.2017, единственным участником электронного аукциона признано ООО "Открытый урок", заявка которого признана соответствующей требованиям аукционной документации.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Материалами дела подтверждается, что Обществом во исполнение приведенных норм права заказчику 12.01.2018 посредством функционала единой электронной торговой площадки направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии N 11/16-БГ-9 от 12.01.2018, выданной ООО Банк "Аверс".

Вместе с тем, протоколом от 17.01.2018 заказчик отказался от заключения с ООО "Открытый урок" государственного контракта и признал его уклонившимся от его заключения, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям аукционной документации в части ответственности банка-гаранта перед бенефициаром (заказчиком) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) собственных обязательств в рамках упомянутой гарантии.

Впоследствии антимонопольный орган с указанными действиями заказчика согласился - принял оспариваемое решение N 2-57-1026/77-18 от 26.01.18, поскольку счел представленную ООО "Открытый урок" банковскую гарантию не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок и аукционной документации в части ответственности банка-гаранта перед бенефициаром (заказчиком) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) собственных обязательств в рамках упомянутой гарантии.

Не согласившись с этим, полагая отказ заказчика в принятии представленной банковской гарантии необоснованным ввиду отсутствия в аукционной документации требований о недопустимости ограничения банком-гарантом собственной ответственности в рамках банковской гарантии, а выводы антимонопольного органа об обратном, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте - ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании оспариваемого акта административного органа недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что оспариваемое решение ФАС России вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено следующее.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

Во исполнение приведенной нормы права заказчиком в п. 25.2 Информационной карты аукциона предусмотрена необходимость представления обеспечения исполнения контракта в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

При этом банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено.

Таким образом, положения аукционной документации в части взаимоотношений между банком-гарантом и бенефициаром (в настоящем случае - Предприятием) содержали прямую отсылку к нормам гражданского законодательства, являющегося в настоящем случае общим по отношению к положениям Закона о контрактной системе в сфере закупок, а потому также подлежащим в настоящем случае применению к спорным правоотношениям.

При этом суд отметил, что требования аукционной документации в установленном законом порядке Обществом не оспорены и не признаны незаконными, а потому антимонопольный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований.

Аукционная документация содержала сведения о том, что банковская гарантия должна отражать обязательства гаранта по уплате неустойки, предусмотренной контрактом, в полном объеме, без каких-либо ограничений по сумме выплаты.

Таким образом, Общество, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также ГК РФ) согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

Следовательно, в апелляционной жалобе Общество необоснованно сделало вывод о том, что если в документации об аукционе не содержится запрет на указание в банковской условия об ограничении ответственности за ненадлежащее выполнение гарантом своих обязательств суммой выданной гарантии, включение указанного ограничения в гарантию допустимо.

Данный вывод противоречит действующему законодательству, так как включение указанного запрета в документацию об аукционе приведет к противоречию с п. 25.2 документации, содержащем обязательное условие, предусмотренное Законом о контрактной системе в сфере закупок и постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" об обязательном включении в гарантию обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процент денежной суммы, за каждый день просрочки.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы антимонопольного органа.

Довод апелляционной жалобы о диспозитивности нормы ст. 377 ГК РФ судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Как правомерно указано судом первой инстанции, правоотношения в сфере погашения обязательств банка-гаранта перед бенефициаром урегулированы нормами ст. 377 ГК РФ.

Согласно п. 1 упомянутой статьи кодекса предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В то же самое время, в силу п. 2 названной статьи кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, требования названной статьи закона изначально разделяют обязательства гаранта перед бенефициаром в части возмещения ущерба, причиненного последнему вследствие действий принципала, и вследствие собственных действий гаранта.

Так, обязательства гаранта перед бенефициаром в части действий принципала ограничиваются суммой, на которую выдана банковская гарантия, и погашаются выплатой гарантом бенефициару всей полноты денежной суммы по банковской гарантии, поскольку, в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, отнесение на гаранта любых дополнительных расходов, связанных с причинением бенефициару вреда вследствие действий принципала является недопустимым.

В то же время, исходя из прямого указания в п. 2 ст. 377 ГК РФ, обязательства гаранта перед бенефициаром по возмещению вреда за свое собственное бездействие по несвоевременному исполнению взятых на себя обязательств по банковской гарантии ограничиваться суммой, на которую она выдана, не могут и не должны, поскольку обратное приведет к лишению бенефициара гражданско-правовой защиты от несвоевременности исполнения гарантом взятых на себя обязательств и исполнение обязательств в части сроков будет зависеть от субъективного усмотрения последнего.

В качестве меры такой защиты применительно к Закону о контрактной системе в сфере закупок следует рассматривать требования п. 3 ч. 2 ст. 45 названного закона, в силу которой банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

По смыслу приведенной нормы права ее действие направлено на защиту государственных заказчиков от необоснованного затягивания банками-гарантами сроков выплат денежных сумм по банковским гарантиям ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) участниками закупок своих обязательств по государственным контрактам под угрозой применения к ним самим мер гражданско-правовой ответственности.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Ограничение банком-гарантом подлежащей уплате с его стороны денежной суммы по банковской гарантии в части собственной ответственности напрямую нарушает права заказчика на получение своевременного возмещения причиненного ему участником закупки ущерба.

Из буквального прочтения требований ст. 377 ГК РФ усматривается, что недопустимость ограничения ответственности гаранта перед бенефициаром суммой банковской гарантии является общим правилом, из которого допустимы исключения, оговоренные в этой гарантии, на которые согласны стороны такой гарантии.

Вместе с тем, поскольку допустимость такого ограничения является именно исключением из общего предусмотренного ст. 377 ГК правила, возможность его (исключения) применения подлежит изначальному согласованию сторонами контракта, а именно на стадии формирования заказчиком закупочной документации.

При этом наличие такой возможности должно быть специально оговорено в аукционной документации с тем, чтобы не допустить в дальнейшем произвольного толкования со стороны участников закупки соответствующих положений документации в наиболее выгодную для себя сторону, ущемляющую, вместе с тем, права и законные интересы заказчика на своевременное получение выплат по банковской гарантии.

Суд первой инстанции правомерно учел, что природа обеспечительных обязательств состоит в том, что кредитор, должник и гарантирующее лицо заранее осознают возможность неисполнения должником основного обязательства. Поэтому, выдавая обеспечение, гарант принимает на себя все риски неисправности должника, в том числе связанные с банкротством последнего.

Таким образом, включение гарантом в банковскую гарантию условий ограничений ответственности гаранта суммой банковской гарантии противоречит природе обеспечительного обязательства.

Указанная позиция согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.06.2016 N 308-ЭС16-1443.

Довод Общества о том, что Закон о контрактной системе в сфере закупок предусматривает исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии и установленных как общими, так и специальными нормами законодательства РФ оснований для признания предоставленной Обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям законодательства РФ, не имеется, апелляционной коллегией отклоняется в силу следующего.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 ст.45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же самое время, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, представленная ООО "Открытый урок" банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации в части необходимости ее соответствия требованиям действующего гражданского законодательства Российской Федерации.

Так, в соответствии с абз. 2 стр. 2 упомянутой гарантии ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по этой гарантии ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия.

Таким образом, из буквального содержания условий рассматриваемой банковской гарантии следует, что банком-гарантом в настоящем случае напрямую ограничивается собственная ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по своевременной выплате денежных средств по банковской гарантии, что не только не соответствует нормам ст. 377 ГК РФ, но и значительно ухудшает правовое положение заказчика в настоящем случае, поскольку ставит возможность получения им выплат по банковской гарантии в зависимость от усмотрения банка-гаранта, повлиять на которого заказчику не представляется возможным ввиду отсутствия у него рычагов гражданско-правового воздействия на последнего.

В этой связи, учитывая факт несоответствия представленной банковской гарантии N 11/16-БГ-9 от 12.01.2018 требованиям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в части необходимости ее соответствия требованиям гражданского законодательства у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для понуждения заказчика к принятию этой банковской гарантии, ввиду чего антимонопольный орган обоснованно согласился с действиями государственного заказчика по отказу в ее принятии.

При этом следует отметить, что правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 к рассматриваемым правоотношениям неприменима, поскольку названная позиция основана исключительно на нормах ГК РФ и не учитывает специфику правоотношений в сфере контрактной системы закупок и предъявляемых действующим в указанной сфере законодательством. Обязанности по предоставлению заказчиком участнику закупки возможности замены банковской гарантии нормы Закона о контрактной системе в сфере закупок не содержат, тем более с учетом истечения максимально отведенного на подписание участником контракта и предоставление обеспечения его исполнения 13-дневного срока, а требования ч. 7 ст. 45 упомянутого закона по своевременному извещению победителя закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии заказчиком исполнены путем составления протокола о признании участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Остальные доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Таким образом, аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, подателем апелляционной жалобы на момент ее рассмотрения суду не представлено.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.04.2018 по делу N А40-31215/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

Д.В. Каменецкий П.В. Румянцев