Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2018 г. N 15АП-8672/18

город Ростов-на-Дону

17 июля 2018 г.

дело N А32-4465/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

при участии:

от Департамента по регулированию контрактной системы Краснодарского края: представитель Елынко А.В. по доверенности от 03.04.2018, удостоверение N 39;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Агентство охраны "Гюрза"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23.04.2018 по делу N А32-4465/2018, принятое судьей Гонзус И.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Агентство охраны "Гюрза"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: Департамента по регулированию контрактной системы Краснодарского края, государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Фишт"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Агентство охраны "Гюрза" (далее - заявитель, ООО Агентство охраны "Гюрза", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 04.12.17 по делу N К-100/2017.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью Агентство охраны "Гюрза" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Общество полагает, что при осуществлении закупки охранных услуг, предъявленные к участникам закупки требования о наличии лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения противоречит положениям пункта 1 части 1 статьи 31 и части 6 статьи 31 Федерального Закона N 44-ФЗ.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент по регулированию контрактной системы Краснодарского края просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель департамента возражал на доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание представители общества с ограниченной ответственностью Агентство охраны "Гюрза", Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Фишт" не явились, о времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Ввиду этого, апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, уполномоченным органом - департаментом по регулированию контрактной системы Краснодарского края проводился открытый конкурс: "Оказание услуг по охране Центрального стадиона" (извещение N 0318200063917003219). Заказчик -ГБУ КК "Фишт".

Начальная (максимальная) цена контракта - 65 577 360,00 рублей.

В управление поступила жалоба ООО Агентство охраны "Гюрза" о нарушении Закона о контрактной системе при проведении департаментом по регулированию контрактной системы Краснодарского края для нужд ГБУ КК "Фишт" открытого конкурса: "Оказание услуг по охране Центрального стадиона" (извещение N 0318200063917003219).

В своей жалобе ООО Агентство охраны "Гюрза" указывает, что Заказчиком неправомерно установлено требование к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) о наличие лицензии на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности), предусматривающая предоставление следующих видов работ (услуг), выполняемых (оказываемых) в составе лицензируемого вида деятельности: эксплуатация источников ионизирующего излучения (генерирующих), в связи с чем недопустимо установлен критерий оценки "Количество специалистов прошедших обучение по программам повышения квалификации в объеме не менее 72 часов по радиационной безопасности".

Представителем Уполномоченного органа представлено извещение о проведении закупки, конкурсная документация, письменные пояснения по существу доводов жалобы, с которыми представитель Уполномоченного органа не согласен и считает, что конкурсная документация соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Решением управления от 04.12.17 по делу N К-100/2017 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Комиссия Краснодарского УФАС России признала жалобу необоснованной.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с частью 3 статьи 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Согласно пункта 2 части 3 статьи 49 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе определено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

На основании пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Подпунктом г пункта 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия, или в форме электронного документа (если такая форма подачи заявки допускается конкурсной документацией). Примерная форма заявки на участие в открытом конкурсе может указываться в типовой конкурсной документации. Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, а именно: следующие информацию и документы об участнике открытого конкурса, подавшем заявку на участие в открытом конкурсе: документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии таких документов, а также декларация о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

В Извещении о проведении открытого конкурса для закупки N 0318200063917003219 установлены требования в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе к лицам, осуществляющим поставку товаров, являющихся объектом закупки, и перечень предоставляемых документов (или копий таких документов): Согласно Приложению 5 к извещению "Единые требования к участникам".

В Приложении N 5 к извещению "Единые требования к участникам" обусловлены следующие требования, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки и перечень предоставляемых документов, в том числе:

- наличие лицензии на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности) предусматривающая предоставление следующих видов работ (услуг) выполняемых (оказываемых) в составе лицензируемого вида деятельности:

- Эксплуатация источников ионизирующего излучения (генерирующих) (Основание:

пункт 39 части 1 статьи 12 Федерального закона РФ от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"; статьи 10 Федерального закона РФ от 09.01.1996 N 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения"; Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 апреля 2012 г. N 278 "О лицензировании деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности)").

А также определен Перечень предоставляемых документов, в том числе:

- оригинал или копия лицензии на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности) предусматривающая предоставление следующих видов работ (услуг) выполняемых (оказываемых) в составе лицензируемого вида деятельности:

- Эксплуатация источников ионизирующего излучения (генерирующих). Аналогичные требования установлены в п. 14 Раздела 1 "Информационная карта" документации открытого конкурса, в п. 52 Раздела 11 "Требования к содержанию, к форме и составу заявки на участие в открытом конкурсе" документации открытого конкурса.

В Разделе "Описание объекта закупки" конкурсной документации установлены следующие технические, качественные характеристики услуги, входящей в объект закупки.

На объекте, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20 мая 2015 года N 485: "Об утверждении требований к объектам спорта, предназначенным для проведения чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедерации FIFA 2017 года", введен особый режим (утверждена инструкция о внутриобъектовом и пропускном режимах и порядок контроля материалов, оборудования и конструкций, поставляемых на Центральный стадион) В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 09.01.1996 N 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения" (далее - Закон N 3-ФЗ) при обращении с источниками ионизирующего излучения организации обязаны, в том числе соблюдать требования Закона N 3-ФЗ, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, норм, правил и нормативов в области обеспечения радиационной безопасности.

Согласно пункту 39 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99 -ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности) подлежит лицензированию.

Пунктом 3.4.1 Санитарных правил и нормативов СП 2.6.1.2612-10. Основные санитарные правила обеспечения радиационной безопасности. (ОСПОРБ-99/2010), утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 26.04.2010 N 40, предусмотрено, что деятельность, связанная с использованием источников ионизирующего излучения не допускается без наличия лицензии на данный вид деятельности, выдаваемой в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, организации, оказывающие услуги охраны объектов, эксплуатирующие оборудование, являющееся источником ионизирующего излучения, вправе оказывать такие услуги только при наличии, в том числе лицензии на право осуществления деятельности в области использования источников ионизирующего излучения.

С учетом изложенного апелляционной коллегией отклоняется довод заявителя о том, что предъявление к участникам закупки требования о наличии лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения противоречит положениям пункта 1 части 1 статьи 31 и части 6 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, привело к исключению из круга участников закупки лиц, способных обеспечить очевидные потребности заказчика, по следующим основаниям.

Согласно пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085, в целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки:

цена контракта;

расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ;

стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил (далее - стоимость жизненного цикла);

предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту;

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки:

качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Таким образом, установление в Разделе 10 "Порядок и критерии оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, показатели таких критериев и величины их значимости" конкурсной документации критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (значимость критерия 40%) включающего, в том числе показатель квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг со значением количество специалистов прошедших обучение по программам повышения квалификации в объеме не менее 72 часов по радиационной безопасности (человек), не противоречит требованиям действующего законодательства (подпункт "г" ч. 4 Постановления Правительства РФ от 02.04.2012 N 278 "О лицензировании деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности).

Фактически на рынке услуг имеются охранные организации, обладающие лицензией на эксплуатацию источников ионизирующего излучения.

Не принимается довод апелляционной жалобы общества на письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 21.02.2018 N 24-02-03/11100 о том, что в случае если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о контрактной системе. При исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, имеющего соответствующую лицензию.

Однако, заявителем не принято во внимание дальнейшие разъяснения министерства о том, что вопрос о наличии либо об отсутствии признаков нарушения Закона о контрактной системе рассматривается органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Управление ФАС Краснодарского края рассмотрело заявление ООО Агентство охраны "Гюрза" и пришло к выводу об отсутствии нарушения Закона о контрактной системе с учетом того, что в описании объекта закупки (п. 4) установлено требование об обеспечении пропускного режима с применением рентгеновской установки для досмотра багажа и товаров (источник ионизирующего излучения).

Следует отметить, что на объекте, в отношении которого проводился конкурс, введен особый режим в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.05.2015 N 485: "Об утверждении требований к объектам спорта, предназначенным для проведения чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедерации FIFA 2017 года".

Следовательно, установление требований к участникам закупки связано с социальной значимостью объекта.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал, что основания для признания недействительным решение управления от 04.12.17 по делу N К-100/2017 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2018 по делу N А32-4465/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова