Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2018 г. N 03АП-2137/18

г. Красноярск

17 июля 2018 г.

Дело N А33-2038/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "27" июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" июля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Морозовой Н.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "СтройКом"):

Красильникова А.Е., представителя на основании доверенности от 20.01.2018, паспорта; Трушкова А.В., представителя на основании доверенности от 20.01.2018, паспорта;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Меньшиковой А.В., представителя на основании доверенности от 10.01.2018 N 18, паспорта;

от третьего лица (Главного управления образования администрации города Красноярска):

Адам Н.А., представителя на основании доверенности от 06.06.2018 N 23, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройКом"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" марта 2018 года по делу N А33-2038/2018,

принятое судьёй Фроловым Н.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СтройКом" (ИНН 3702558056, ОГРН 1083702013889) (далее - заявитель, общество, ООО "СтройКом") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании недействительными решений от 29.01.2018 по делам N N РНП-24-22/17, РНП-24-23/17, РНП-24-24/17, РНП-24-25/17 о включении ООО "СтройКом" в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением от 05.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Главное управление образования администрации города Красноярска.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 марта 2018 года по делу N А33-2038/2018 отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с данным решением, ООО "СтройКом" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме. В апелляционной жалобе (с учетом дополнения к ней) заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

- суд не установил существенность нарушений исполнения контракта со стороны ООО "СтройКом"; в своем заявление ООО "СтройКом" сделал подробный акцент на том, что в данном деле предметом рассмотрения является привлечение к административной ответственности ООО "СтройКом", а не гражданско-правовое нарушение в виде неисполнения условий договора;

- суд не установил наличие вины ООО "СтройКом", а именно существенность нарушений исполнения контракта со стороны общества; в данном случае, бремя доказывания распределяется между сторонами дела иным образом, вина не презюмируется ООО "СтройКом" как в гражданском правонарушении, наличия вины следует доказать органу, привлекающему ООО "СтройКом" к административной ответственности;

- антимонопольный орган нарушил пункты 11, 12 постановления Правительства Российской Федерации N 1062 от 25.11.2013, пункт 14 статьи 95, часть 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), пункт 2 письма Федеральной антимонопольной службы от 16.03.2017 N ИА/16790/17;

- факт исполнения Управлением образования пункта 8 Правил N 1062, а именно направления обращения в трехдневный срок с даты расторжения контракта информации в антимонопольный орган, судом не проверялся; Управлением образования нарушен пункт 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, а именно сроки размещения информации об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС (единая информационная система госзакупок);

- в нарушении части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не указал в мотивировочной части, почему приняты те или иные доказательства, а именно доказательства того, что в действиях ООО "СтройКом" отсутствовала вина и умысел по неисполнению контракт; судебный акт построен на доводах, противоречащих материалам дела;

- материалы дела содержат только доказательства выполнения оказания услуг, представленные ООО "СтройКом", и решение суда по делу N А17-1980/2017, каких-либо других документов материалы дела не содержат, таким образом, непонятно на основании каких доказательств суд делает выводы о виновных существенных нарушений исполнения контрактов ООО "СтройКом"; в данном случае выводы суда противоречат материалам дела;

- на страницах 9-17 заявления ООО "СтройКом" перечислены доказательства выполнения обществом услуг по авторскому надзору, из которых следует, что услуги по авторскому надзору оказывались; антимонопольным органом не учтено виновное поведение заказчика, не исполнившего встречные требования по контрактам;

- на протяжении всего периода исполнения контрактов от заказчика не поступило ни одной жалобы о неисполнении, и лишь только после получения требования об оплате оказанных услуг, Управление образования стало утверждать, что никакие услуги по авторскому надзору ему не оказывались;

- в соответствии с условиями контрактов ООО "СтройКом" не обязан был предоставлять журналы авторского надзора в качестве доказательства оплаты выполненных работ; утверждение заказчика о том, что журналы авторского надзора ведутся в двух экземплярах, не соответствует действительности; заказчик необоснованно утверждает, что ООО "СтройКом" обязано было находиться на объектах авторского надзора; контракты по авторскому надзору не предусматривали обязательного графика выездов работа осуществлялась по отдельным заявкам заказчика.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Фрунзенского районного суда города Иваново.

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования апелляционной жалобы, сослались на доводы апелляционной жалобы, с учетом дополнения к ней и возражений на отзывы; заявили устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии сопроводительного письма о направлении бухгалтерских документов, с приложением почтовой квитанции об отправлении, а именно: по муниципальному контракту от 29.06.2015 N 2/ан: копии счета на оплату от 21.11.2016 N 134, копии счет-фактуры от 21.11.2016 N 120, копии акт сдачи-приемки выполненных работ от 21.11.2016 N 117; по муниципальному контракту от 29.06.2015 N5/ан: копии счета на оплату от 21.11.2016 N 136, копии счет-фактуры от 21.11.2016 N 122, копии акта сдачи-приемки выполненных работ от 21.11.2016 N 119; по муниципальному контракту от 29.06.2015 N3/ан: копии счета на оплату от 21.11.2016 N 135, копии счет-фактуры от 21.11.2016 N 121, копии акта сдачи-приемки выполненных работ от 21.11.2016; по основному договору: копии счета на оплату от 21.11.2016 N 133, копии счет-фактуры от 21.11.2016 N 119, копии акта сдачи-приемки выполненных работ от 21.11.2016 N116; скриншотов уведомлений заказчика в ЕИС; скриншотов электронных писем о внесении изменений в проекты; копий пояснений в отношении исполнения обязательств по муниципальному контракту от 29.06.2015 N 2/ан, от 29.06.2015 N 3/ан, от 29.06.2015 N 4/ан, от 29.06.2015 N 5/ан с приложением скриншотов об отправке.

Представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в пояснениях на апелляционную жалобу (с учетом дополнений), просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения, заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, а именно копии письма ООО "Строй-СИТИ" от 10.11.2017 N 237 со скриншотом с электронной почты ООО "Строй-СИТИ" на 2 л.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу (с учетом дополнений), просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение от 27.06.2018 об отказе в удовлетворении заявленных ходатайств третьего лица и заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в связи с отсутствием обоснования невозможности представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между Главным управлением образования администрации города Красноярска (заказчик) и ООО "СтройКом" (исполнитель) заключены контракты на оказание услуг по авторскому надзору от 29.06.2015 N 2/ан за ходом капитального ремонта здания Гимназии N 7, от 29.06.2015 N 5/ан за ходом капитального ремонта МБДОУ N 143, от 29.06.2016 N3/ан за ходом капитального ремонта здания школы - интерната N 1, от 29.06.2015 N 4/ан за ходом капитального ремонта МБОУ СШ N 66, по условиям которых исполнитель обязуется оказать услуги по осуществлению авторского надзора над ходом выполнения работ по капитальному ремонту зданий, в целях проведения контроля над ходом выполнения работ и обеспечения их соответствия решениям, предусмотренным в проектно-сметной документации, а также требованиям строительных норм и правил, а заказчик обязуется принять надлежаще оказанные услуги исполнителя и оплатить их за счет средств бюджета г. Красноярска 2016 года (пункт 1.1 контрактов).

Письмом исх. N 1228 от 21.11.2016 ООО "СтройКом" направило в адрес заказчика бухгалтерские документы, а именно: счета на оплату, счета-фактуры и акты сдачи-приемки выполненных работ по муниципальным контрактам NN 2/ан, N 3/ан, N 4/ан, 5/ан от 29.06.2015.

Письмом от 08.12.2016 N 2774 заказчик отказал истцу в приемке оказанных услуг, поскольку ООО "СтройКом" не представлены документы, свидетельствующие об исполнении обязательств по осуществлению авторского надзора в рамках контрактов от 29.06.2015 N 2/ан, N 3/ан, N 4/ан, 5/ан. Кроме того, нарушены сроки по исполнению взятых на себя обязательств.

В соответствии с актами приема в эксплуатацию объекты введены в эксплуатацию: МБДОУ школа-интернат N 1 - 01.08.2016, МБДОУ N 143 - 11.12.2015, МБОУ Гимназия N 7 - 29.08.2016, МБДОУ N 70 - 29.12.2015.

Решениями от 29.12.2016 N N 1964, 1965, 1966, 1967 заказчик отказался от исполнения муниципальных контрактов от 29.06.2015 NN 2/ан, N 3/ан, N 4/ан N 5/ан, в связи с допущенными ООО "СтройКом" существенными нарушениями условий контрактов, в части не выполнения работ в установленный контрактами срок.

В адрес Красноярского УФАС России поступили обращения Главного управления образования администрации города Красноярска о внесении сведений об ООО "СтройКом" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с расторжением контракта N 4/ан от 29.06.2015 "Оказание услуг по авторскому надзору по объекту "Выполнение работ по капитальному ремонту здания МБОУ СОШ N 66" в одностороннем порядке, извещение N 0119300005215000008, контракта N2/ан от 29.06.2015 "Оказание услуг по авторскому надзору по объекту "Выполнение работ по капитальному ремонту здания МБОУ "Гимназии N 7" в одностороннем порядке, извещение N 0119300005215000005, контракта N3/ан от 29.06.2015 "Оказание услуг по авторскому надзору по объекту "Выполнение работ по капитальному ремонту здания школы интернат N1"" в одностороннем порядке, извещение N 0119300005215000006, контракта N5/аи от 29.06.2015 "Оказание услуг по авторскому надзору по объекту "Выполнение работ по капитальному ремонту здания МБДОУ N143"" в одностороннем порядке, извещение N 0119300005215000007.

По результатам проведенной внеплановой проверки на основании статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 12 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, Комиссия Красноярского УФАС России приняла решения от 29.01.2018 по делам NN РНП-24-22/17, РНП-24-23/17, РНП-24-24/17, РНП-24-25/17 о включении сведений об ООО "СтройКом" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

При вынесении решений от 29.01.2018 по делам N N РНП-24-22/17, РНП-24-23/17, РНП-24-24/17, РНП-24-25/17 антимонопольным органом приняты во внимание обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда Красноярского края от 07.09.2017 по делу N А33-1980/2017.

Полагая, что указанное решения антимонопольного органа от 29.01.2018 по делам N N РНП-24-22/17, РНП-24-23/17, РНП-24-24/17, РНП-24-25/17 не соответствуют Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ, нарушают права и законные интересы, ООО "СтройКом" обратилось в суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что предметом рассмотрения дела является привлечение к административной ответственности ООО "СтройКом", как не соответствующий действительности. Предметом спора является оспаривание ненормативных правовых актов - решений антимонопольного органа. Дело рассматривается в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из части 11 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщике, с которым контракт расторгнут в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

Руководствуясь положениями статьи 104 Закона о контрактной системе, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решения антимонопольного органа являются законными.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в силу следующего.

Часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе предусматривает, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 указанной статьи в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Порядок ведения антимонопольным органом реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) регулируется Правилами N 1062.

Согласно 10 Правил N 1062 уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

Из пункта 11 Правил N 1062 следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Из анализа изложенных выше норм следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о контрактной системе.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО "СтройКом" (исполнитель) и Главным управлением образования администрации города Красноярска (заказчик) заключены муниципальные контракты на оказание услуг по авторскому надзору: от 29.06.2015 N 2/ан за ходом капитального ремонта здания Гимназии N 7, от 29.06.2015 N 5/ан за ходом капитального ремонта МБДОУ N 143, от 29.06.2016 N 3/ан за ходом капитального ремонта здания школы - интерната N 1, от 29.06.2015 N 4/ан за ходом капитального ремонта МБОУ СШ N66.

Согласно пункту 3.1 контрактов в обязанности исполнителя входит:

- осуществление авторского надзора над ходом выполнения работ по капитальному ремонту зданий, с осуществлением регулярного ведения журнала авторского надзора по форме, предусмотренной Приложением А к постановлению Госстроя Российской Федерации от 10.06.1999 N 44 "Об одобрении и вводе в действие Свода правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений" на основании требований СП 11-110-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений";

- проведение выборочной проверки соответствия выполняемых подрядной организацией работ решениям, предусмотренным проектно-сметной документацией, техническим требованиям к используемым материалам, конструкциям, оборудованию;

- проведение выборочного контроля за качеством и соблюдением технологии производства работ;

- своевременное решение вопросов, связанных с необходимостью внесения изменений в рабочую документацию в соответствии с требованиями ГОСТ Р 21.1101-2013 "Система проектной документации для строительства. Основные требования к проектной и рабочей документации", и осуществление контроля исполнения;

- информирование заказчика и подрядной организации, в целях принятия соответствующих оперативных мер, в случаях несвоевременного или некачественного выполнения указаний авторского надзора по устранению выявленных отступлений от проектно-сметной документации и технических требований к материалам, конструкциям и оборудованию, нарушений требований строительных норм и правил;

- участие в приемке техническим надзором заказчика отдельных ответственных конструкций, а также при освидетельствовании работ, скрываемых последующими работами и конструкциями;

- оказание содействия в ознакомлении работников, осуществляющих строительные и монтажные работы, и представителей заказчика с проектной и рабочей документацией.

Пунктами 6.1 контрактов установлено, что услуги по контракту должны быть оказаны в пределах периода, определённого следующими сроками:

- начальный срок соответствует дате заключения контракта;

- конечный срок соответствует дате приемки заказчиком полного объема надлежаще выполненных работ по капитальному ремонту зданий.

В соответствии с пунктом 8.2.1 контрактов заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством в следующих случаях:

- если исполнитель не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным;

- если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом и при неисполнении исполнителем в назначенный заказчиком срок требования об устранении недостатков.

Как следует из материалов дела, решениями от 29.12.2016 N N 1964, 1965, 1966, 1967 заказчик отказался от исполнения муниципальных контрактов от 29.06.2015 N 2/ан, N 3/ан, N 4/ан N 5/ан в связи с допущенными ООО "СтройКом" существенными нарушениями, в части не выполнения работ в установленный контрактами срок (ненадлежащее исполнение услуг по авторскому надзору, при отсутствии документов, свидетельствующих об исполнении ООО "СтройКом" обязательств по спорным контрактам).

ООО "СтройКом" направило в адрес заказчика счета на оплату, счета-фактуры и акты сдачи-приемки выполненных работ по муниципальным контрактам N N 2/ан, N 3/ан, N 4/ан, 5/ан от 29.06.2015 (письмом исх. N 1228 от 21.11.2016).

Письмом от 08.12.2016 N 2774 заказчик отказал истцу в приемке оказанных услуг, поскольку ООО "СтройКом" не представлены документы, свидетельствующие об исполнении обязательств по осуществлению авторского надзора в рамках контрактов от 29.06.2015 N 2/ан, N 3/ан, N 4/ан, 5/ан. Кроме того, нарушены сроки по исполнению взятых на себя обязательств.

Пунктом 3 пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", авторский надзор определяется, как контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства проектной документации.

Авторский надзор в понимании пункта 3.1 Свода правил СП 11-11-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", утвержденного Постановлением Госстроя Российской Федерации от 10.06.1999 N 44 (далее - Свод правил) - это один из видов услуг по надзору авторов проекта и других разработчиков проектной документации за строительством, осуществляемый в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в проектной документации, выполняемым строительно-монтажным работам.

На основании пункта 4.1 Свода правил авторский надзор осуществляется на основании договора (распорядительного документа) и проводится, как правило, в течение всего периода строительства и ввода в эксплуатацию объекта, а в случае необходимости - и начального периода его эксплуатации.

Пунктом 4.2 Свода правил предусмотрено, что сроки проведения работ по авторскому надзору устанавливаются графиком, прилагаемым к документам, указанным в пунктах 3.2, 3.6.

Согласно пункту 4.5 Свода правил специалисты, осуществляющие авторский надзор, выезжают на строительную площадку для промежуточной приемки ответственных конструкций и освидетельствования скрытых работ в сроки, предусмотренные графиком, а также по специальному вызову заказчика или подрядчика в соответствии с договором (распорядительным документом).

При осуществлении авторского надзора за строительством объекта регулярно ведется журнал авторского надзора за строительством, который составляется проектировщиком и передается заказчику. Формы для заполнения журнала приведены в приложении А (пункт 5.1 Свода правил).

На основании пунктов 5.2, 5.3 Свода правил ведение журнала может осуществляться как по объекту строительства в целом, так и по его пусковым комплексам или отдельным зданиям и сооружениям.

Оформление журнала должно производиться по ГОСТ 2.105. Журнал должен быть пронумерован, прошнурован, оформлен всеми подписями на титульном листе и скреплен печатью заказчика. Журнал передается заказчиком подрядчику и находится на площадке строительства до его окончания. Журнал заполняется руководителем или специалистами, осуществляющими авторский надзор, заказчиком и уполномоченным лицом подрядчика. После окончания строительства подрядчик передает журнал заказчику.

Согласно пункту 5.4 Свода правил каждое посещение объекта строительства специалистами регулируется в журнале. Запись о проведенной работе по авторскому надзору удостоверяется подписями ответственных представителей заказчика и подрядчика. Запись выполняется также при отсутствии замечаний.

На основании пунктов 6.2, 6.2.7 Свода правил в основные обязанности специалистов, осуществляющих авторский надзор, входит регулярное ведение журнала и выполнение других работ и услуг, указанных в договоре (распорядительном документе).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что журнал авторского надзора фиксирует факт оказания услуг по авторскому надзору и является единственным надлежащим доказательством оказания таких услуг.

В соответствии с положениями пункта 5.1 СП 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений", которым обязана руководствоваться организация, осуществляющая авторский надзор, основными задачами авторского надзора являются:

а) контроль за соответствием выполнения строительно-монтажных работ проектной и разработанной на её основе рабочей документации;

б) своевременное решение всех технических вопросов по проектной и разработанной на её основе рабочей документации, возникающих в процессе строительства;

в) решение вопросов, связанных с внесением изменений в рабочую документацию и (или) проектную документацию, необходимость которых выявилась в процессе строительства, в объёме, порядке и сроки, установленные договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ или дополнительным соглашением к этому договору.

Пунктом 5.2 СП 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений" установлено, что Проектировщик при осуществлении авторского надзора в процессе строительства объекта капитального строительства выполняет следующие функции:

* устанавливает необходимость осуществления геодезических наблюдений за перемещениями и деформациями (осадками, сдвигами, кренами) оснований фундаментов зданий и сооружений, необходимость в проведении которых выявилась в процессе осуществления авторского надзора за строительством зданий и сооружений, в том числе существующих объектов капитального строительства, расположенных в непосредственной близости от строящихся объектов, в случаях, предусмотренных проектом строительства по специальным проектам;

* согласовывает совместно с заказчиком замену предусмотренных проектом грунтов, материалов изделий и конструкций, входящих в состав возводимого сооружения или его основания, согласно 4.6 СП 45.13330, а также замену оборудования;

* принимает участие, в порядке выборочного контроля, в проверке качества и соблюдения технологии выполнения работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства контроль за выполнением которых не может быть проведён после выполнения других работ, а также безопасности ответственных строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения;

* принимает участие в подписании актов освидетельствования скрытых работ, актов промежуточной приёмки ответственных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, контроль за выполнением которых не может быть проведён после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, при проведении испытания таких конструкций, участков сетей. Перечень основных видов скрытых работ, ответственных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, в освидетельствовании которых принимает участие проектировщик, определяется договором на осуществление авторского надзора;

* осуществляет ведение журнала авторского надзора за строительством;

* осуществляет контроль за своевременным и качественным выполнением всех требований и указаний, внесённых в журнал авторского надзора за строительством. Сроки выполнения требований и указаний согласуются с заказчиком и фиксируются в журнале авторского надзора;

* оформляет в письменной форме замечания о выявленных недостатках выполнения работ при строительстве объекта капитального строительства. Об устранении указанных недостатков лицом, осуществляющим строительство, составляется акт, который подписывается данным лицом и представителем авторского надзора;

* обеспечивает решение вопросов, связанных с внесением изменений в проектную документацию, необходимость которых выявилась в процессе строительства, по заданию застройщика (технического заказчика), с последующим её переутверждением в соответствии с законодательством;

* обеспечивает решение вопросов, связанных с внесением изменений в рабочую документацию, необходимость которых выявилась в процессе строительства в соответствии с требованиями ГОСТ Р 21.1101, осуществляет контроль исполнения;

* обеспечивает своевременное решение всех технических вопросов по проектной документации, возникающих в процессе строительства;

- принимает участие в приёмке объекта капитального строительства в эксплуатацию, оказывает помощь в освоении проектной мощности на основании отдельного договора или дополнительного соглашения.

Установленные СП 246.1325800.2016 задачи и функции ООО "СтройКом при выполнении работ на объекте не исполнялись, документы не велись, заказчику не представлялись.

Согласно СП 11-110-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений" основными обязанностями организации, осуществляющей авторский надзор, являются:

* выборочная проверка соответствия производимых строительных и монтажных работ рабочей документации и требованиям строительных норм и правил;

* выборочный контроль за качеством и соблюдением технологии производства работ, связанных с обеспечением надежности, прочности, устойчивости и долговечности конструкций и монтажа технологического и инженерного оборудования;

* своевременное решение вопросов, связанных с необходимостью внесения изменений в рабочую документацию в соответствии с требованиями ГОСТ 21.101, и контроль исполнения;

- содействие ознакомлению работников, осуществляющих строительные и монтажные работы, и представителей заказчика с проектной и рабочей документацией;

- информирование заказчика о несвоевременном и некачественном выполнении указаний специалистов, осуществляющих авторский надзор, для принятия оперативных мер по устранению выявленных отступлений от рабочей документации и нарушений требований нормативных документов;

* участие в освидетельствовании скрываемых возведением последующих конструкций работ, от качества которых зависят прочность, устойчивость, надежность и долговечность возводимых зданий и сооружений;

* участие в приемке в процессе строительства отдельных ответственных конструкций;

* регулярное ведение журнала и выполнение других работ и услуг, указанных в договоре (распорядительном документе).

Установленные СП 11-110-99 задачи и функции ООО "СтройКом при выполнении работ на объекте также не исполнялись, документы не велись, заказчику не представлялись.

Доказательства, подтверждающие факт выполнения исполнителем предусмотренной муниципальными контрактами обязанности по осуществлению авторского надзора в материалы дела не представлены. При этом судом первой инстанции верно отмечено, что представленные ООО "СтройКом" в материалы дела заполненные представителями исполнителя в одностороннем порядке дубликаты журналов авторского надзора (при отсутствии подписей представителей заказчика, подрядчика) такими доказательствами не являются. Иные доказательства, представленные обществом в материалы дела, не являются достаточными, безусловно подтверждающими факт своевременного оказания услуг в рамках спорных договоров.

Доказательств того, что существовали какие-либо ограничения или препятствия для ООО "СтройКом" в проведении авторского надзора, соблюдению сроков по исполнению взятых на себя обязательств в материалы дела не представлены. Доказательства, свидетельствующие о добросовестности поведения общества при исполнении контракта, в материалы дела не представлены.

Доказательств того, что действия (бездействие) Управления образования препятствовали обществу исполнять свои обязательства по контракту, в материалы дела не представлено.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у заказчика имелись основания для принятия решений от 29.12.2016 N N 1964, 1965, 1966, 1967 об отказе от исполнения муниципальных контрактов от 29.06.2015 NN 2/ан, N 3/ан, N 4/ан N 5/ан в связи с допущенными ООО "СтройКом" существенными нарушениями, в части не выполнения работ в установленный контрактами срок.

Законность решений Управления образования от 29.12.2016 N N 1964, 1965, 1966, 1967 об одностороннем отказе от исполнения муниципальных контрактов установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 07.09.2017 по делу N А33-1980/2017.

В силу части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика по отмене не вступившего в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона о контрактной системе. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контрактов от 29.12.2016 N N 1964, 1965, 1966, 1967 направлены в адрес ООО "СтройКом" 29.12.2017 по почте заказным письмом с уведомлением (почтовые уведомления NN 66000098550117, 66000098550124, 66000098550131, 66000098550148) и размещены заказчиком 29.12.2017 в единой информационной системе в дополнительной информации о закупках, контрактах, то есть с соблюдением трехдневного срока, установленного частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе. Доводы апелляционной жалобы об обратном отклоняются как несостоятельные, не соответствующие доказательствам, представленным в материалы дела.

Поскольку указанные почтовые уведомления N N 66000098550117, 66000098550124, 66000098550131, 66000098550148 подтверждают факт получения обществом указанных решений 09.01.2017, а уведомления в свою очередь получены заказчиком 18.01.2017, датой надлежащего уведомления в понимании части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе является 18.01.2017.

Таким образом, материалами дела подтверждается соблюдение заказчиком положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя о наличии оснований для отмены решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и применения в рассматриваемом случае части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе верно признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку доказательства, свидетельствующие о совершении обществом действий, направленных на устранение нарушений условий контракта в течение срока, установленного указанной нормой, не представлены.

Принимая во внимание наличие существенных нарушений ООО "СтройКом" условий контрактов, 29.12.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Указанное обстоятельство в силу положений статьи 104 Закона о контрактной системе является основанием для включения антимонопольным органом сведений об ООО "СтройКом" в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя о том, что оспариваемые решения содержат только ссылку на решение Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-1980/2017, поскольку при установленных в настоящем процессе обстоятельствах, не являются достаточным для признания оспариваемых решений незаконными. Отсутствие в решениях антимонопольного органа оценки представленных обществом в материалы дела доказательств, а указание ссылки только на решение Арбитражного суда Красноярского края, само по себе не свидетельствует о том, что антимонопольным органом не проводилась внеплановая проверка и не оценивались полученные в ходе проверки доказательства (учитывая, что аналогичные доказательства были представлены обществом в ходе рассмотрения дела N А33-1980/2017).

На основании изложенного, принимая во внимание совокупность представленных доказательств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решения, вынесенные антимонопольным органом, являются законными, не нарушают права и законные интересы заявителя.

Изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом дополнений), суд апелляционной инстанции признает их подлежащими отклонению, поскольку они не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел размер государственной пошлины для организаций составляет 1500 рублей.

За рассмотрение апелляционной жалобой ООО "СтройКом" уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 12.04.2018 N 279.

В определении от 23.04.2018 суд апелляционной инстанции предложил обществу представить оригинал указанного платежного поручения; определение суда заявителем не исполнено. Согласно положениям пункта 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации вопрос о возврате государственной пошлины из федерального бюджета в отсутствии оригинала платежного документа не может быть разрешен, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не может рассмотреть вопрос о возврате заявителю излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" марта 2018 года по делу N А33-2038/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Н.А. Морозова Д.В. Юдин