Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2018 г. N 16АП-2521/18

г. Ессентуки

17 июля 2018 г.

Дело N А20-5134/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цигельникова И.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пучиновой Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край,

с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Кабардино-Балкарской Республики,

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16.05.2018 по делу N А20-5134/2017 (судья Браева Э.Х.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Деливери Клаб" (ОГРН 1097746360568) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (г. Нальчик), третье лицо: Васильев Леонид Леонидович,

о признании незаконным и отмене постановления от 08.11.2017 N 06ААР/61-17,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики - представитель Татаров О.Х. по доверенности от 19.01.2018,

от общества с ограниченной ответственностью "Деливери Клаб" - представитель Тищенко Е.Н. по доверенности от 03.07.2018 N DK-03072018,

в отсутствие Васильева Л.Л.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Деливери Клаб" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино- Балкарской Республике по делу об административном правонарушении от 08.11.2017 N 06ААР/61-17.

Определением суда от 28.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен Васильев Л. Л.

Решением суда от 16.05.2018 признано незаконным и отменено постановление Управления от 08.11.2017 N 06ААР/61-17. Судебный акт мотивирован отсутствием в действиях Общества состава вменяемого правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, Управление обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество возражает по существу доводов Управления, считает решение суда законным и обоснованным.

Васильев Л. Л. в судебное заседание не явился, полномочного представителя не направил, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие Васильева Л. Л.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей Общества и Управления, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления из Федеральной антимонопольной службы России с письмом от 09.03.2017 N 816 поступило для рассмотрения по существу обращение гражданина Васильева Л. Л. о распространении SMS-сообщения рекламного характера от буквенного идентификатора "AGENT" на мобильный номер абонента Васильева Л.Л. (89119460827), через СМС-центр +79168960390. Предварительного согласия на получение данной рекламы Васильев Л.Л. не давал. В ходе проведенной проверки установлено, что указанное SMS-сообщение с буквенным идентификатором "AGENT" поступило на сервисную платформу "ПАО "МТС" с сервисного номера выделенного ООО "Мэйл.Ру". Между оператором ПАО "МТС" и абонентом ООО "Мэйл.Ру" заключен договор от 01.07.2015 на оказание услуг "SMS-трафик" N Н6262885. Между ООО "Мэйл.Ру" и Обществом заключен договор от 01.12.2016 N МР/ДК-011216 об организации отправки текстовых сообщений агрегатору/оператору связи. 08.08.2017 Управлением принято решение по делу N 06р/28-17 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной Обществом посредством СМС-сообщений на номер абонента Васильева Л.Л. без получения его предварительного согласия. По мнению Управления, Обществом нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). По результатам проверки Обществу выдано предписание от 08.08.2017 N 06/2400 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 26.09.2017 должностным лицом Управления в отношении Общества составлен протокол N 06/3059-1 и 08.11.2017 принято постановление по делу об административном правонарушенииN 06/3607 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100000р.

Не согласившись с указанным постановлением Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования Общества, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно статье 434 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор может быть заключен в любой форме, в том числе путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение (оферта) заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 ГК РФ (акцепт). В соответствии с пунктом 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Из содержания пункта 3 статьи 438 ГК РФ следует, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Как разъяснено в пункте 15 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Однако Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонентов на распространение рекламы в их адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя. Судом первой инстанции установлено, что Общество является владельцем Интернет-сервиса, объединяющего службу доставки готовой еды и продуктов в единую систему заказов. Абонент с номером телефона 7-911-9460827 является зарегистрированным пользователем сервиса Общества и при регистрации с указанного номера заполнял регистрационную форму, знакомился и принимал условия пользовательского соглашения.

Согласно преамбуле пользовательского соглашения "Настоящее Пользовательское Соглашение приравнивается к договору, составленному в письменной форме. Принимая настоящее Пользовательское Соглашение, Пользователь выражает полное и безоговорочное согласие со всеми его условиями, в том числе, в части предоставления согласия Delivery Club на обработку персональных данных Пользователя на условиях, указанных в разделе 8 настоящего Пользовательского соглашения, и в части предоставления согласия Delivery Club на получение е-mail, sms и иных видов рассылок информационного и рекламного содержания". Согласно п. 8.6 пользовательского соглашения "Пользователь вправе отказаться от получения рекламной и другой информации без объяснения причин отказа".

При регистрации на сайте сервиса Общества пользователь должен ознакомиться с пользовательским соглашением сервиса, поскольку факт регистрации и присоединения к условиям такого соглашения признается фактом заключения договора между пользователем и Обществом (статьи 432, 433, 435, 438 ГК РФ).

Таким образом, пользователь, регистрируясь на сайте сервиса, свободен и волен как согласиться на получение рассылки рекламного и иного информационного характера, так и отказаться от такового. Указав номер +7-911-9460827 при присоединении к программе и согласившись с офертой способом, предложенным в ней, абонент (Васильев Л.Л.) выразил свое согласие на получение СМС-сообщений, в том числе рекламного содержания.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что реклама, распространенная Обществом на абонентский номер +7-911-9460827, направлена Васильеву Л.Л. с его согласия путем принятия оферты, указанной при регистрации на сервисе Общества. Соответственно, постановление антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства. Факт наличия в действиях (бездействиях) Общества состава вменяемого правонарушения Управлением не доказан.

Судом апелляционной инстанции принимаются доводы Общества, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Доводы апелляционной жалобы Управления не нашли свое подтверждение.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16.05.2018 по делу N А20-5134/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов