Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2018 г. N 13АП-9818/18

г. Санкт-Петербург

17 июля 2018 г.

Дело N А56-61506/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Зотеевой Л.В., Сомовой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Василькиной Ю.А.,

при участии:

от заявителя: Кириллов В.А., по доверенности от 01.02.2018

от ответчика: Козлова О.А., по доверенности от 14.11.2017

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9818/2018) ООО "САМ И К" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.03.2018 по делу N А56-61506/2017 (судья Гуляев С.Б.), принятое

по заявлению ООО "САМ И К"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ЗАО "ПЛАСТПОЛИМЕР-Т"

об оспаривании решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "САМ и К" (далее - заявитель, ООО "САМ и К", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, выраженного в письме N 78/13989/17 от 12.05.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Пластполимер-Т" (далее - ЗАО "Пластполимер-Т").

Решением суда от 03.03.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, УФАС и судом оставлено без должной оценки то, что ЗАО "Пластполимер-Т" создало угрозу прекращения подачи тепловой энергии с 04.10.2016; незаконность действий и злоупотребление указанным обществом доминирующим положением дополнительно установлено вступившим в законную силу решением суда от 02.11.2016 по делу N А56-19527/2016; в настоящем обращении в УФАС Общество о новых обстоятельствах злоупотребления ЗАО "Пластполимер-Т" доминирующим положением; при оценке действий ЗАО "Пластполимер-Т" не имеет юридического значения обстоятельство возможного закрытия в будущем котельной.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель УФАС просил оставить решение суда без изменения, считая его правильным.

Третье лицо о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом, представителей не направило, что не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании в силу части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалованного судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Управление письмом от 12.05.2017 исх.N 78/13989/17 отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ООО "САМ и К" от 29.12.2016 за исх.N 18/12 (вх. N30426/16 от 29.12.2016) в связи с отсутствием в действиях ЗАО "Пластполимер-Т" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

ООО "САМ и К" оспорило в арбитражный суд указанное решение Управления.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, посчитал, что в соответствии со статьей 44 Закона N 135-ФЗ УФАС правомерно отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, исходя из отсутствия в рассматриваемых действиях ЗАО "Пластполимер-Т" признаков его нарушения. При этом в материалах дела отсутствуют сведения о том, что имеет место нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. Появление каких-либо новых обстоятельств, возникших после принятия Управлением оспариваемого решения, дает право заявителю вновь обратиться с соответствующим заявлением в Управление, но не является основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

Между тем судом не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольные органы осуществляют полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно п. 2 ст. 22 данного Закона антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно пунктам 1, 11 ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

1) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

11) проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно ч. 5 ст. 44 Закона N 135-Ф при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно ч. 6 ст. 44 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Согласно ч. 7 ст. 44 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

Согласно ч. 8 ст. 44 названного Закона по результатам рассмотрения заявления материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 9 ст. 44 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона;

6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Закон о защите конкуренции формулирует требования для доминирующих хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Согласно пункту 4 данного Постановления Пленума, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Отношения по энергоснабжению регулируются нормами ГК РФ, Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ), Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации" (далее - Постановление N808), Правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденными приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила N 115) и условиями договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан.

В ходе проведенной проверки Управлением установлено следующее.

03.10.2011 между ЗАО "Пластполимер-Т" и ООО "САМ и К" был заключен договор теплоснабжения N 6Т/12 (далее - Договор теплоснабжения).

В соответствии с пунктом 7.2 указанного договора, он заключен сроком на один год (до 03.10.2012) и считается ежегодно продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания cpока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, предупредив об этом другую сторону не позднее, чем за 30 дней до срока окончания действия данного договора.

Своим письмом исх.N 164 от 06.11.2015 ЗАО "Пластполимер-Т" предупредило ООО "САМ и К" о невозобновлении Договора теплоснабжении, который в таком случае должен прекратить свое действие 03.10.2016.

В рамках настоящего дела заявитель в обоснование своего требования о признании незаконным отказа Управления в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства исходит, в том числе из того, что имеется угроза прекращения теплоснабжения Общества, о чем свидетельствует письмо ЗАО "Пластполимер-Т" N 164 от 06.11.2015, уклонение ЗАО "Пластполимег-Т" от заключения нового договора теплоснабжения, а также уклонение ЗАО "Пластполимер-Т" от предоставления технических условий на установку прибора учета тепловой энергии в Здании; уклонение от согласования проектной документации на узел учета тепловой энергии Здания; уклонение от приемки систем теплопотребления, тепловых сетей и теплового пункта Здания к отопительному периоду 2016-2017 годов, от участия в гидропневматической промывке внутренней системы отопления Здания, от участия в предъявлении и испытании оборудования установок и систем теплопотребления Здания на плотность и прочность; уклонение от ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии Здания и уклонение от подачи тепловой энергии после начала отопительного периода 2016-2017 годов.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.11.2016 по делу N А56-19527/2016 по иску ООО "САМ и К" Договор теплоснабжения N 6Т/12 от 03.10.2011 признан действующим до заключения между ООО "САМ и К" и ЗАО "Пластполимер-Т" нового договора теплоснабжения.

При этом в указанном решении арбитражный суд отметил, что ЗАО "Пластполимер-Т", занимая доминирующее положение по отношению к Обществу на рынке услуг, в том числе, по теплоснабжению, осуществило экономически и технологически необоснованные действия, направленные на прекращение обеспечения истца коммунальными ресурсами, отвечающие признакам пунктов 4, 5, 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, что является злоупотреблением доминирующим положением на рынке.

Суд первой инстанции в настоящем деле, указав на вышеназванное решение суда по делу N А56-19527/2016, указал на отсутствие на момент рассмотрения УФАС заявления и вынесения оспариваемого решения данных о непредоставлении Обществу услуг по теплоснабжению в рамках Договора теплоснабжения N 6Т/12 от 03.10.2011 или существовании угрозы их непредоставления.

Между тем суд не учел, что оценка антимонопольных нарушений дается не столько на перспективу, но в состоявшихся и (или) продолжающихся правоотношениях, в связи с чем антимонопольному контролю присущ ретроспективный анализ отношений.

При этом суд первой инстанции, наравне с УФАС, принял во внимание подробно описываемые планы и перспективы относительно переноса либо вывода из эксплуатации теплосетей и оборудования котельной ЗАО "Пластполимер-Т". При этом представители сторон пояснили, что с 2011-2015 годов эти планы не исполнены вплоть до настоящего времени. В связи с указанным Общество верно замечает, что при оценке действий ЗАО "Пластполимер-Т" не имеет юридического значения обстоятельство возможного закрытии в будущем котельной.

Кроме того, УФАС не отрицает, что письмом исх.N 09/03 от 07.03.2017 заявитель в рамках настоящей проверки заявил о следующих новых обстоятельствах злоупотребления ЗАО "Пластполимер-Т" доминирующим положением:

- уклонение от предоставления технических условий на установку прибора учета тепловой энергии в Здании;

- уклонение от согласования проектной документации на узел учета тепловой энергии Здания;

- уклонение от приемки систем теплопотребления, тепловых сетей и теплового пункта Здания к отопительному периоду 2016/2017, от участия в гидропневматической промывке внутренней системы отопления Здания, от участия в предъявлении и испытании оборудования установок и систем теплопотребления Здания на плотность и прочность;

- уклонение от ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии Здания;

- уклонение от подачи тепловой энергии после начала отопительного периода 2016/2017.

Данные обстоятельства, как и документы со стороны заявителя и ЗАО "Пластполимер-Т", составленные после принятия предыдущего решения УФАС от 21.01.2016 N 78/881/16 и решения суда от 13.05.2016 по делу N А56-19521/2016, объективно не могли быть изучены и оценены в указанных решениях УФАС и суда, в связи с чем ссылки на них в качестве преюдициальных ошибочны. При этом в настоящем случае УФАС и суд первой инстанции фактически воспроизвели вышеуказанные решения УФАС и суда 2016 года безотносительно к предмету и приложениям настоящего обращения Общества в УФАС.

В настоящем случае в обращении и приложенных материалах имелись сведения о наличии признаков нарушения конкурентного законодательства. При этом применительно к положениям пункта 4 части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ заявитель представил доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия предыдущего решения.

Помимо прямых выводов решения суда от 02.11.2016 в деле N А56-19527/2016 о злоупотреблении ЗАО "Пластполимер-Т" в отношениях с Обществом доминирующим положением и нарушениях Закона о защите конкуренции, в деле N А56-89493/2016 удовлетворен иск Общества об обязании ЗАО "Пластполимер-Т" заключить договор теплоснабжения в отношении Здания (решение суда от 27.09.2017, постановление апелляционного суда от 17.01.2018).

Указанное показывает, что в отсутствие своевременного антимонопольного реагирования полномочным специальным органом (УФАС) Общество было вынуждено прибегнуть к более длительным способам судебной защиты, которые, тем не менее, не позволяют применить к возможному нарушителю соответствующие меры и последствия рассмотрения антимонопольного дела, а также соблюсти задачи антимонопольного законодательства. Вопреки мнению суда первой инстанции, Общество просило УФАС дать надлежащую оценку действиям (бездействию) ЗАО "Пластполимер-Т" на предмет их соответствия конкурентному законодательству, а не вмешиваться в гражданско-правовые споры.

В силу положений статьи 22, пунктов 1, 11 части 1 статьи 23, статьи 39, статьи 44 Закона N 135-ФЗ решение об отказе в возбуждении дела принимается антимонопольным органом по результатам рассмотрения заявлений физических и юридических лиц, а также поступивших из органов власти материалов, в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, которое должно быть мотивировано. Если выводы УФАС об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства постановлены с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, это может являться основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным в случае, если такой отказ нарушает права заявителя.

При совокупности изложенных обстоятельств апелляционная коллегия приходит к твердому убеждению о незаконности оспоренного отказа УФАС и непосредственным нарушении им прав и законных интересов заявителя в экономической сфере.

С учетом указанного выводы суда первой инстанции не соответствуют конкретным обстоятельствам настоящего спора, в связи с чем апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда - отмене с принятием по делу нового судебного акта - об удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы заявителя по государственной пошлине подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ с возвратом суммы, излишне уплаченной по данной категории дел.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не допущено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.03.2018 по делу N А56-61506/2017 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, выраженное в письме N 78/13989/17 от 12.05.2017 по жалобе общества с ограниченной ответственностью "САМ и К".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью "САМ и К" 4 500 руб. судебных расходов по государственной пошлине.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "САМ и К" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 23.04.2018 N 99.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

Л.В. Зотеева Е.А. Сомова