Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2018 г. N 17АП-7988/18

г. Пермь

17 июля 2018 г.

Дело N А60-52242/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Власовой О.Г.

судей Ивановой Н.А., Назаровой В.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ватолиной М.В.

при участии:

представителя ответчика Стрельченко Е.А. по доверенности от 01.01.2018, предъявлен паспорт;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, акционерного общества "Облкоммунэнерго",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 12 апреля 2018 года

по делу N А60-52242/2017

по иску акционерного общества "Роскоммунэнерго" (ОГРН 1047796226500, ИНН 7709538063)

к акционерному обществу "Облкоммунэнерго" (ОГРН 1156658098266, ИНН 6671028735)

третьи лица: открытое акционерное общество "ВГОК", общество с ограниченной ответственностью "Своя компания", товарищество собственников жилья "Космос", общество с ограниченной ответственностью "ЕЭС-Гарант", муниципальное унитарное предприятие Специализированное управление строительства и ремонта автомобильных дорог "Тагилспецдорремстрой", общество с ограниченной ответственностью "УК "Квартал-НТ", общество с ограниченной ответственностью "УК "ТС", товарищество собственников жилья "Зональное", товарищество собственников жилья "Зари, 28"

о взыскании задолженности по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) в электрических сетях, пеней,

установил:

Акционерное общество "Роскоммунэнерго" (далее - истец, АО "Роскоммунэнерго" ) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Облкоммунэнерго" (далее - ответчик, АО "Облкоммунэнерго") с требованием о взыскании долга - 569 884 руб. 09 коп., пени - 65 244 руб. 40 коп. за период с 15.09.2017 по 02.10.2017 с продолжением начисления пени с 03.10.2017 по день фактической оплаты долга (с учетом удовлетворенных судом первой инстанции в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайств истца об уточнении исковых требований).

Определениями Арбитражного суда Свердловской области от 17.11.2017, от 27.12.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих требований относительно предмета спора привлечены ОАО "МРСК Урала", ОАО "ВГОК", ООО "Своя компания", ТСЖ "Космос", ООО "ЕЭС-Гарант", МУП Специализированное управление строительства и ремонта автомобильных дорог "Тагилспецдорремстрой", ООО "УК "Квартал-НТ", ООО "УК "ТС", ТСЖ "Зональное", ТСЖ "Зари, 28".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.04.2018 (резолютивная часть решения объявлена 09.04.2018, судья Усова М.Г.) исковые требования удовлетворены.

Ответчик, находя решение суда первой инстанции не законным и не обоснованным, так как суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, обратился с апелляционной жалобой.

По мнению ответчика, судом первой инстанции необоснованно отклонены его возражения об объеме электрической энергии в размере 149 кВтч (475,49 руб.), якобы не принятой в сеть ответчика. Истцом неверно определен объем электрической энергии, поступившей в сеть Ответчика, следовательно, объем потерь также является не верным. Разногласия в размере 149 кВтч должны быть включены в потери сетевой организации на основании согласованных между сетевыми организациями актов снятия показаний.

Ответчик выражает несогласие с принятием судом первой инстанции расчета среднемесячного объема электрической энергии в отношении многоквартирных домов. По мнению ответчика, произведенный им расчет исходя из фактического количества дней по датам, указанным в актах снятия показаний, т.е. из фактически принятого потребителями объема электрической энергии, носит более достоверный характер. Полагает, что объем полезного отпуска по многоквартирным домам должен быть увеличен на 43 756 кВтч (139 634,83 руб.)

Также, АО "Облкоммунэнерго" считает ошибочным и противоречащим нормам действующего законодательства вывод суда о том, что замена прибора учета с нарушением срока, указанного в предписании, не свидетельствует о недостоверности сведений об объемах потребления, представленных истцом, является. Полагает неправомерным отказ в учете в составе полезного отпуска 727 кВтч (2 320,01 руб.) - объема электрической энергии, потребленной МП СУ СИРА "Тагилспецдорремстрой, определенного расчетным путем по максимальной мощности.

Ответчик считает необоснованным отклонение его контрасчетов по таким потребителям как ООО "ЕЭС-Гарант", ООО "УК "Квартал-НТ", ТСЖ "Зональное", ТСЖ "Зари,28" определенных расчетным путем как безучетное потребление, полагает, что факт безучетного потребления подтвержден материалами дела, в связи с чем объем потребления должен определяться в соответствии с пунктом 166 Основных положений по максимальной мощности.

В судебном заседании 04.07.2018 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.04.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании основного долга 347 185,11 руб., пени 59 158,73 руб.

Истец направил суд письменный отзыв, согласно которому считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Третье лицо ОАО "МРСК Урала" представило отзыв, в соответствии с которым поддерживает позицию ответчика. Иные третьи лица мнения по апелляционной жалобе не высказали.

Истец, третьи лица, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции 04.07.2018 не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 АПК РФ. Истец направил письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалобу рассматривается в отсутствие представителей названных участников процесса.

В судебном заседании 04 июля 2018 года соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 11 июля 2018 года.

После перерыва, 11.07.2018 судебное заседание продолжено при явке представителя ответчика. Иные участники рассматриваемого дела представителей в суд не направили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ОАО "Роскоммунэнерго" (продавец) и АО "Облкоммунэнерго" (сетевая организация, покупатель) заключен договор от 16.06.2016 N 06-2185, в соответствии с условиями которого продавец обязуется продавать, а покупатель обязуется покупать электрическую энергию (мощность) в целях компенсации фактических (нормативных и сверхнормативных) потерь электрической энергии в сетях покупателя в соответствии с условиями договора (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 4.1 договора за величину фактических потерь в сетях покупателя принимается разница между количеством электрической энергии, поданной в сеть покупателя, и фактическим объемом электрической энергии/мощности (полезного отпуска), переданного для потребителей, присоединенных к сетям покупателя и приобретающих электроэнергию у продавца, а также суммарным объемом электроэнергии, переданным в сети смежных сетевых организаций, иных владельцев сетей.

Согласно п. 5.3 договора покупатель оплачивает электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, до 14 числа месяца, следующего за расчетным.

Во исполнение условий договора ОАО "Роскоммунэнерго" июле 2017 года поставил ответчику электрическую энергию в целях компенсации потерь в электрических сетях в объеме 2 169 687 кВт/ч на сумму 6 923 939 руб. 01 коп.

Для оплаты переданной энергии истцом в адрес ответчика выставлен счет-фактура с указанием количества отпущенной энергии, тарифов и цен за единицу товара, стоимости отпущенной энергии.

Между тем ответчиком оплата энергии произведена не в полном объеме, что послужило основанием для направления в адрес ответчика претензии от 21.08.2017, которая оставлена АО "Облкоммунэнерго" без удовлетворения, в связи с чем АО "Роскоммунэнерго" обратилось в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика суммы долга за июль 2017 года в размере 562 107 руб. 11 коп. и пеней, начисленных в связи с несвоевременной оплатой электрической энергии за период с 15.08.2017 по 02.10.2017, в сумме 76 244 руб. 28 коп.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 330, 539, 544 ГК РФ, и исходил из того, что факт поставки ресурса подтвержден материалами дела, доказательства оплаты ответчиком не представлены.

Разногласия между сторонами касаются объемов принятой электрической энергии в сеть ответчика по точке РП1020Ф.ТП-90. По мнению ответчика, истцом неверно определен объем электрической энергии, поступившей в сеть ответчика (больше на 149 кВтч (475,49 руб.)), следовательно объем потерь также является не верным.

Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению на основании следующего.

Истцом расчет произведен верно, на основании действующего ПСИ и алгоритма расчета потерь, зарегистрированного в АО "АТС", так как перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении АО "Роскоммунэнерго" - ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" зарегистрированный 19.06.2017 в АО "АТС" N 5-17-652 вступил в силу только 01.08.2017.

До 01.08.2017 действовал Алгоритм расчета потерь, зарегистрированный в АО "АТС" 20.03.2015. Ответчик считает, что факт регистрации алгоритма расчета в АО "АТС" не имеет значения для определения момента, с которого данный алгоритм подлежит применению для расчета объема электроэнергии. Полагает, что с момента согласования со смежной сетевой организацией нового алгоритма расчета и уведомления об этом истца, следует руководствоваться новым алгоритмом. Так, акт разграничения границ эксплуатационной ответственности сторон N 11-ЭО от 14 июля 2016 года поступил в адрес АО "Роскоммунэнерго" 08.12.2016 вх. N 05-4287.

Опровергая данный довод апеллянта, истец указал, что 01 января 2017 года между АО "Роскоммунэнерго" и АО "Облкоммунэнерго" подписано Соглашение об информационном обмене. Соглашением стороны согласовали процедуру взаимодействия с целью формирования данных коммерческого учета. Согласно условиям соглашения, стороны согласовали возможность применения нового Алгоритма приведения результатов измерения после регистрации перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки.

Позиция истца, в свою очередь, соответствует пункту 5 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 N 1172. Кроме того, как пояснили стороны до апреля 2017 года по спорной точке расчет объема электроэнергии, вошедшей в сеть ответчика, рассчитывался по прежнему алгоритму. Ответчик не обосновал необходимость применения нового алгоритма именно с июля 2017 года. Таким образом, истец правомерно не применил изменения объемов электрической энергии, вошедшей в сеть за июль 2017 года, предложенные ответчиком.

АО "Роскоммунэнерго", являясь субъектом оптового рынка, подписал договор о присоединении к торговой системе оптового рынка. В соответствии с требованиями договора о присоединении к торговой системе оптового рынка ГП должен выполнять соответствующие процедуры, в том числе в отношении средств измерений (приложение N 1,3).

Следующие разногласия касаются объемов полезного отпуска в многоквартирные дома. Ответчик настаивает на том, что объем полезного отпуска в многоквартирные дома (по среднему расходу за предыдущие периоды) должен быть увеличен на 43 756 кВтч (139 634,83 руб.)

Так ответчик полагает, что произведенный им контррасчет исходя их фактического количества дней по датам, указанным в актах снятия показаний, т.е. исходя из фактически принятого потребителями объема электрической энергии, носит более достоверный характер.

Признавая доводы ответчика в данной части несостоятельными, суд первой инстанции правомерно сослался на положения пункта 37 Правил N 354.

Согласно части 1 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета.

В силу пункта 37 Правил N 354 расчетный период для оплаты коммунальных услуг устанавливается равным календарному месяцу.

Согласно абзацу 8 пункта 38 Правил N 354 при расчете размера платы за коммунальные ресурсы, приобретаемые исполнителем у ресурсоснабжающей организации в целях оказания коммунальных услуг потребителям, применяются тарифы (цены) ресурсоснабжающей организации, используемые при расчете размера платы за коммунальные услуги для потребителей.

В соответствии с абзацем 1 пункта 42 Правил N 354 размер платы за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом помещении, оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета, за исключением платы за коммунальную услугу по отоплению, определяется в соответствии с формулой 1 приложения N 2 к настоящим Правилам, исходя из показаний такого прибора учета за расчетный период, а именно: объем потребленного коммунального ресурса за месяц умножается на тариф за коммунальный ресурс, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Применение иного расчетного периода противоречит требованиям законодательства.

Ссылка ответчика на технологические особенности процесса транспортировки электрической энергии до конечных потребителей, а также приказ Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 N 326 в данном случае не может быть принята, поскольку оснований для учета в виде "полезного отпуска" электрической энергии поставленной в многоквартирные дома, объем которой рассчитан в порядке не предусмотренном Правилами N 354 (в большем размере), не имеется.

Также между сторонами имеется спор относительно объема электрической энергии в размере 727 кВтч (2 320,01 руб.), потребленной МП СУ СИРА "Тагилспецдорремстрой".

Судом первой инстанции признан правомерным представленный истцом расчет исходя из переданных 27.07.2017 МП СУ СИРА "Тагилспецдорремстрой" показаний прибора учета N 323733 (л.д.96 т.1).

Не соглашаясь с выводами суда в данной части, ответчик указывает на то, что 02.03.2017 сетевой организацией в отношении МП СУ СИРА "Тагилспецдорремстрой" вынесено предписание о необходимости замены в срок до 02.04.2017 электросчетчика на электросчетчик класса точности N 1 (л.д.110 т.2), что свидетельствует о непригодности прибора учета названной организации для расчетов за поставленную энергию.

В судебном заседании представитель АО "Облкоммунэнерго" пояснил, что предыдущие расчетные периоды - май и июнь, по названному потребителю расчет "полезного отпуска" производился "по среднему", в связи с чем в третьем расчетном периоде (июль) расчет ответчиком произведен по максимальной мощности в соответствии с п.166 Основных положений N 442.

Отклоняя доводы ответчика, суд первой инстанции указал, на то, что замена прибора учета с нарушением срока, указанного в предписании, не свидетельствует о недостоверности сведений об объемах электропотребления, представленных истцом.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, апелляционная коллегия отмечает следующее.

Согласно пункту 139 Правил N 442 для учета электрической энергии, потребляемой потребителями, не указанными в пункте 138 настоящего документа, с максимальной мощностью менее 670 кВт, подлежат использованию приборы учета класса точности 1,0 и выше - для точек присоединения к объектам электросетевого хозяйства напряжением 35 кВ и ниже и класса точности 0,5 S и выше - для точек присоединения к объектам электросетевого хозяйства напряжением 110 кВ и выше.

В соответствии с пунктом 142 Правил N 442 используемые на дату вступления в силу настоящего документа приборы учета (измерительные трансформаторы) класса точности ниже, чем указано в пунктах 138, 139 и 141 настоящего документа, и (или) обеспечивающие хранение данных о почасовых объемах потребления электрической энергии меньшее количество дней, чем указано в пунктах 139 и 141 настоящего документа, могут быть использованы вплоть до истечения установленного для них межповерочного интервала либо до момента выхода таких приборов учета из строя или их утраты, если это произошло до истечения межповерочного интервала. По истечении межповерочного интервала либо после выхода приборов учета из строя или их утраты, если это произошло до истечения межповерочного интервала, такие приборы учета подлежат замене на приборы учета с характеристиками не хуже, чем указано в пунктах 138, 139 и 141 настоящего документа.

В рассматриваемом случае из акта от 02.03.2017, предписания, следует, что спорный ИПУ класса точности 2 представляет собой прибор учета класса точности ниже, чем указано в пункте 138 Постановления N 442.

Как следует из пункта 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Как указано в акте от 02.03.2017 (л.д.109 т.2), прибор учета МП СУ СИРА "Тагилспецдорремстрой", имеет межповерочный интервал 16 лет предыдущая поверка проводилась в 2001 году, то есть с учетом положений пункта 142 Постановления N 442 следующая поверка должна быть сделана в 2017 году.

Однако сведений о том, что срок поверки прибора учета МП СУ СИРА "Тагилспецдорремстрой" на июль 2017 года истек (с учетом того, что в 2017 году 12 месяцев) материалы дела не содержат, в связи с чем суд признает недоказанным основание для применения расчетного способа исходя из мощности энергопринимающих устройств.

Следует отметить, что Основными положениями N 442 не предусмотрено, что потребление электрической энергии потребителем при несвоевременной замене прибора учета, не соответствующего требованиям по классу точности, должно рассматриваться (приравниваться) как потребление электроэнергии в отсутствии индивидуального прибора учета с определением объема отпущенной электрической энергии.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении дела ответчик не доказал факт потребления электроэнергии МП СУ СИРА "Тагилспецдорремстрой" в большем объеме, чем зафиксировано прибором учета электроэнергии, установленными названного потребителя, а также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что два предыдущих месяца расчет потребленной электроэнергии названному третьему лицу производится с применением порядка, предусмотренного п. 166 Основных положений N 442.

Таким образом, доводы ответчика в данной части признаются судом необоснованными.

Разногласия сторон касаются объема электрической энергии в размере 5 035 кВтч (16 067,77 руб.) потребленной ООО "ЕЭС-Гарант" и определенного ответчиком путем расчета безучетного потребления.

Как следует из материалов дела 20.06.2017 в адрес АО "Облкоммунэнерго" от истца поступило письмо исх.N 7/2-3805 с уведомлением о включении в Договор купли-продажи электроэнергии от 29.01.2016 г. N Т-04235 между АО "Роскоммунэнерго" и ООО "ЕЭС-Гарант" новой точки поставки - БССС N 660819 "Лебяжка" по ул.Лебяжинская, 3а (л.д.117 т.2). При этом в письме указано, что данное изменение вступает в силу с момента подписания акта о технологическом присоединении энергопринимающих устройств между потребителм и сетевой организацией.

07.07.2017 Ответчик в результате осмотра приборов учета ООО "ЕЭС-Гарант" в точке поставки г.Нижний Тагил, ул.Лебяжинская, 3а установил, что прибор учета исправен и пригоден для дальнейшей эксплуатации, что подтверждается Актом N 13267 от 07.07.2017, при этом, отметка о подключении прибора учета ООО "ЕЭС Гарант" из-под учета котельной НТ МУП "НТТС" отсутствует (л.д.87 т.2).

При повторной проверке спорного объекта 10.08.2017 установлено, что потребитель произвел необходимые переключения и привел схему подключения прибора учета в соответствие с техническими условиями, т.е. подключил свой прибор учета из-под электросчетчика НТ МУП "НТТС", что подтверждается Актом N 13845 от 10.08.2017 (л.д.37 т.2).

Изложенные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют о том, что в период с 07.07.2017 по 10.08.2017 электроэнергию, потребленную ООО "ЕЭС Гарант" прибор учета НТ МУП "НТТС" не учитывал, соответственно весь спорный объем электрической энергии подлежит отнесению на ООО "ЕЭС Гарант" (5 035 кВтч).

Суд первой инстанции принята позиция истца, который не соглашаясь с расчетами ответчика в данной части указывает на то что акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между НТ МУП "НТТС" и ПАО "Мегафон" от 30.03.2017 поступил в адрес АО "Роскоммунэнерго" только 07.11.2017, за пределами спорного периода, кроме того, акт об осуществлении технологического присоединения ООО "ЕЭС-Гарант" и АО "Облкоммунэнерго" не поступал.

Признавая выводы суда первой инстанции в данной части правильными, суд апелляционной инстанции дополнительно отмечает, что довод ответчика о том, прибор учета НТ МУП "НТТС" не учитывал электроэнергию, потребленную ООО "ЕЭС-Гарант" достаточными и достоверными доказательствами не подтвержден (ст. 65 АПК РФ).

Следующими спорными эпизодами между сторонами является объем электрической энергии потребленной ООО "УК "Квартал-НТ", ТСЖ "Зональное, ТСЖ "Зари,28" в спорном периоде.

Так, по мнению ответчика объем полезного отпуска подлежит увеличению на 2 640 кВтч (8 424,81 руб.) по потребителю ООО УК "Квартал-НТ" (ул. Октябрьской Революции,32), на 7 683 кВтч (24 518J1 руб.) по ТСЖ "Зональное" (ул.Калинина, 82а), на 9 795 кВтч (31 257,96 руб.) по ТСЖ "Зари 28".

АО "Облкоммунэнерго" объем полезного отпуска названным потребителям определен путем расчета безучетного потребления в связи с выявленными неисправностями трансформатора тока, зафиксированных в соответствующих актах неучтенного потребления электроэнергии, подписанных представителями потребителя без возражений.

Как следует их содержания акта неучтенного потребления электроэнергии от 06.06.2017 N 12529 (л.д.154 т.2) нарушение учета потребления электроэнергии выражено в неисправности трансформатора тока по фазе "В" (ООО "УК "Квартал-НТ"). За июнь 2017 и предшествующие периоды в которые осуществлялось безучетное потребление, объем безучетного потребления согласован с потребителем, что подтверждается его подписью и печатью в приложениях. Истцом, согласованный с потребителем объем, был принят без возражений.

22 июня 2017 года в отношении ТСЖ "Зональное" (ул. Каринина,82а) ответчиком в присутствии представителя потребителя, составлен акт N 3726 неучтенного потребления электроэнергии (мощности), в соответствии с которым выявлено нарушение потребления электроэнергии, выраженное во вмешательстве в схему подключения ИК электроэнергии: "отгорел провод напряжения по фазе "а" на т/т". Акт подписан представителем ТСЖ "Зональное" Черняк А.М. без возражений (л.д.134 т.2).

Безучетное потребление ТСЖ "Зари 28" выразилось во вмешательстве потребителя в работу измерительного комплекса в виде смены направления установки трансформатора тока по фазе С в многоквартирном доме по адресу: г.Нижний Тагил, ул.Зари, 28, что отражено в акте безучетного потребления N 3728 от 22.06.2017 (л.д.135 т.2).

Суд первой инстанции, отклоняя доводы и контррасчет ответчика в данной части указал на то, что в результате проверки не выявлены неисправности работы системы учета электрической энергии, повлекшие уменьшение количества фактически потребленной электроэнергии прибором учета абонента.

Апелляционная коллегия признает выводы суда в данной части ошибочными.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Как следует их содержания актов неучтенного потребления электроэнергии: от 06.06.2017 N 12529, от 22.06. 2017 N 3726 и N 3728 нарушение учета потребления электроэнергии выражено в неисправности трансформатора тока по фазе "В" (ООО "УК "Квартал-НТ"), вмешательстве в схему подключения ИК электроэнергии: "отгорел провод напряжения по фазе "а" на т/т" (ТСЖ "Зональное"), во вмешательстве в виде смены направления установки трансформатора тока по фазе С (ТСЖ "Зари 28").

В соответствии с пунктом 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

С учетом требований Основных положений N 442, определяющих понятие "безучетного потребления", действия потребителя, связанные с вмешательством в работу прибора учета, безусловно являются основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии. В соответствии с п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442. В соответствии с указанным пунктом в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Исходя из анализа приведенных норм права, и оценки представленных в материалы дела актов неучтенного потребления от 06.06.2017, от 22.06.2017, апелляционной коллегией установлено, что спорные акты неучтенного потребления соответствуют требованиям, установленным п. 193 Основных положений N 442. В актах содержатся все необходимые данные, в том числе: указано лицо, осуществляющее безучетное потребление электрической энергии; указан способ осуществления безучетного потребления электрической энергии, место выявления безучетного потребления; акт подписан представителем сетевой организации и представителем потребителя без возражений.

Также из материалов дела следует, что третьи лица (ООО "УК "Квартал-НТ", ТСЖ "Зональное", ТСЖ "Зари 28") факт безучетного потребления не оспаривают, каких либо возражений в отношении актов безучетного потребления в суд не представили.

Отсутствие возражений свидетельствует о соответствии указанной в акте информации реальному факту вмешательства в схему подключения электроэнергии, неисправности прибора учета и соответственно выявленному факту безучетного потребления.

Учитывая вышеизложенное, представленные ответчиком в обоснование заявленных требований акты составлены в соответствии с требованиями Положений N 442, в связи с чем подлежат принятию в качестве надлежащего доказательства факта безучетного потребления электроэнергии названными потребителями.

Пунктом 195 Основных положений N 442 предусмотрено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

В рассматриваемом случае исковой период - июль 2017 года является следующим после месяца выявления безучетного потребления. Доказательств устранения выявленных нарушений допуска прибора учета в эксплуатацию в июле 2017 года в материалах дела не имеется (прибор учета ООО "УК "Квартал-НТ" допущен с 01.08.2018 (л.д.32 т.3), приборы учета ТСЖ "Зональное" и ТСЖ "Зари,28"допущены с 11.08.2018 (л.д.35, 41 т.3).

Правильность составленного ответчиком расчета истцом не оспорена, контррасчет не представлен.

Ссылка истца в отзыве на апелляционную жалобу на пп "в" п.21(1) Правил обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсам, утвержденных постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 N 124, не может быть принята, поскольку названным пунктом установлен порядок определения размера поставленного ресурса используемого в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, т.е. для

Следует отметить, что довод ответчика о том, что за июнь 2017 года и предшествующие периоды в которые осуществлялось безучетное потребление, объем безучетного потребления согласован с потребителем, и принят гарантирующим поставщиком, истцом не опровергнут.

При таких обстоятельствах, объем электрической энергии в отношении кВтч +9 795 кВтч (8 424,81 руб+24 518,11 руб.+31 257,96 руб.) на основании составленного актов о безучетном потреблении от 06.06.2017 и 22.06.2017 должен быть отнесен к полезному отпуску, а стоимость данного объема электрической энергии в сумме 62200,88 руб. подлежит включению в полезный отпуск.

Таким образом, обоснованность требований о взыскании стоимости потерь в размере 62200,88 руб., истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказан.

В связи с чем, решение суда первой инстанции следует изменить, удовлетворив исковые требования в части 507 683 руб. 21 коп. долга, пени за период с 15.08.2017 по 02.10.2017 в сумме 63 544 руб. 65 коп. с последующим их начислением на сумму долга по правилам абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начиная с 03.10.2017 по день фактической оплаты долга. Оснований для удовлетворения исковых требований в остальной части не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в связи с рассмотрением искового заявления в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Уплаченная истцом излишне государственная пошлина сумме 8 882 руб. 88 коп (платежное поручение N 4628 от 20.12.2016) подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Поскольку исковые требования АО "Роскоммунэнерго" удовлетворены частично, на АО "Облкоммунэнерго" относится государственная пошлина по иску в сумме 14 123 руб. 11 коп. (571 227 руб. 86 коп. х 15 703 руб. 00 коп. : 635 128 руб. 49 коп.).

В связи с признанием обоснованными доводов апелляционной жалобы ответчика, соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.

Суд апелляционной инстанции считает возможным произвести зачет встречных однородных требований, в связи с чем с АО "Облкоммунэнерго" в пользу АО "Роскоммунэнерго" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 11 123 руб. 11 коп. (14 123 руб. 11 коп. - 3 000 руб. 00 коп.).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 апреля 2018 года по делу N А60-52242/2017 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Облкоммунэнерго" (ОГРН 1156658098266, ИНН 6671028735) в пользу акционерного общества "Роскоммунэнерго" (ОГРН 1047796226500, ИНН 7709538063) 571 227 (пятьсот семьдесят одна тысяча двести двадцать семь) руб. 86 коп., в том числе долг в сумме 507 683 (пятьсот семь тысяч шестьсот восемьдесят три) руб. 21 коп., пени за период с 15.08.2017 по 02.10.2017 в сумме 63 544 (шестьдесят три тысячи пятьсот сорок четыре) руб. 65 коп. с последующим их начислением на сумму долга по правилам абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начиная с 03.10.2017 по день фактической оплаты долга, а также 11 123 (одиннадцать тысяч сто двадцать три) руб. 11 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить акционерному обществу "Роскоммунэнерго" (ОГРН 1047796226500, ИНН 7709538063) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 8 882 (восемь тысяч восемьсот восемьдесят два) руб. 88 коп., излишне уплаченную платежным поручением N 4628 от 20.12.2016.".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Власова

Судьи

Н.А. Иванова В.Ю. Назарова