Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2018 г. N 09АП-32872/18

г. Москва

17 июля 2018 г.

Дело N А40-206455/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей Н.И. Левченко, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО РНКО "Платежный Центр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 апреля 2018 года

по делу N А40-206455/17, принятое судьей Титовой Е.В.

по иску ООО РНКО "Платежный Центр"

к АО "Банк Русский Стандарт"

о взыскании ущерба, упущенной выгоды

при участии в судебном заседании:

от истца: Белоусов М.Ю. (по доверенности от 25.07.2017)

от ответчика: Попов В.Ю. (по доверенности от 04.10.2017), Фаторова Н.А. (по доверенности от 01.6.2018), Дмитриев Д.В. (по доверенности от 01.06.2018)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью РНКО "Платежный центр" (далее - ООО РНКО "Платежный Центр", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Акционерному обществу "Банк Русский Стандарт" (далее - АО "Банк Русский Стандарт", ответчик) о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 6 692 263 рублей, убытков в виде упущенной выгоды в размере 12 078 584 рублей 51 копейки.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 09.04.2018 в иске отказано.

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

В заседании суда апелляционной инстанции 11.07.2018 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам представленного им отзыва в порядке ст. 262 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2018 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, словесный товарный знак "Подарочная карта" по заявке N 2010700766 с приоритетом от 15.01.2010 зарегистрирован 21.07.2011 на имя закрытого акционерного общества "Банк Русский Стандарт" по свидетельству Российской Федерации N 441437 в отношении услуг 36-го класса МКТУ.

07 февраля 2013 года и 26 февраля 2014 года истцом получены письма-претензии от АО "Банк Русский Стандарт" N РС-619 от 23.01.2013 и N РС-2097 от 10. 02.2014 г. по факту использования РНКО товарного знака "Подарочная карта" с требованием на основании, в том числе, норм пункта 3 статьи 1515 Гражданского кодекса, удалить товарный знак "Подарочная карта" с материалов, которыми сопровождается оказание РНКО услуг 36 класса Международного классификатора товаров и услуг, включая такие услуги как выпуск кредитных карточек, обслуживание по дебетовым карточкам, обслуживание по кредитным карточкам, операции банковские через Интернет, перевод денежных средств в системе электронных расчетов, услуги банковские (далее по тексту - "МКТУ"), а также документацию, рекламу и вывески.

Как указывает истец, на основании вышеуказанных претензий, РНКО "Платежный Центр" с 07 февраля 2013 года прекратило использование товарного знака "Подарочная карта" в своей деятельности путем уничтожения ранее изготовленных карт с товарным знаком "Подарочная карта", а также начало осуществлять действия по информированию лиц, использующих изготовленные карты, с целью прекращения использования товарного знака "Подарочная карта".

Вместе с тем, 18.04.2014 в Роспатент поступило возражение от 17.04.2014 от имени Ассоциации "Национальный платежный совет", общества "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)", общества "Золотая Корона" и общества "РНКО "Платежный центр", подписанное патентным поверенным Джемс-Симонс Е.В. мотивированное несоответствием предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 441437 подпунктам 1, 2 и 3 пункта 1 и подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Решением Роспатента от 16.12.2014 возражение удовлетворено по основаниям, предусмотренным подпунктами 2 и 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 441437 признано недействительным в отношении услуг 36-го класса МКТУ "выпуск кредитных карточек; обслуживание по дебетовым карточкам; обслуживание по кредитным карточкам; операции банковские через Интернет; перевод денежных средств в системе электронных расчетов; услуги банковские".

Решением Суда по интеллектуальным правам от 12.10.2015 по делу N СИП-138/2015 по заявлению ответчика в удовлетворении требования о признании незаконным решения Роспатента о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку в отношении части услуг, отказано, поскольку до даты приоритета оспариваемого товарного знака обозначение "подарочная карта" уже широко использовалось в качестве лексической единицы в области деятельности кредитных и торговых организаций, оказывающих услуги, связанные с обслуживанием платежных карт и осуществлением посредством этих карт банковских операций и переводов денежных средств в системе электронных расчетов.

02 апреля 2015 года на основании заявления от 16.04.2014 г. от имени Ассоциации "Национальный платёжный совет" о недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак Федеральная антимонопольная служба решением по делу N 1-14-104/00-07-14, признала Банк нарушившим часть 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции в части осуществления недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак "Подарочная карта" по свидетельству N 441437 в отношении услуг 36 класса МКТУ, а именно: выпуск кредитных карточек, обслуживание по дебетовым карточкам, обслуживание по кредитным карточкам, операции банковские через Интернет, перевод денежных средств в системе электронных расчетов, услуги банковские.

В обосновании заявленных исковых требований, истец указывает, что ответчик после получения свидетельства Роспатента N 441437, удостоверяющего исключительное право на товарный знак "Подарочная карта" в отношении услуг 36 класса МКТУ, АО "Банк Русский Стандарт" воспользовалось таким исключительным правом, направив своим конкурентам (ПАО "Промсвязьбанк" и РНКО "Платежный центр" (ООО)) требования прекратить использование обозначения "Подарочная карта" при оказании включенных в данный класс МКТУ услуг по выпуску банковских карт.

По мнению истца, убытки в виде реального ущерба возникли у общества в результате действий Банка, которыми является получение письма N РС-619 от 23.01.2013 от Банка с требованием о прекращении использования истцом товарного знака "Подарочная карта", исключительное право на которое есть только у Банка, с приложением свидетельства на данный товарный знак, и как следствие, выполнения требований Банка, истец осуществил уничтожение, прекратил распространение и обслуживание среди своих партнеров уже изготовленных карт.

Истец ссылается на решение Федеральной антимонопольной службы по делу N 1-14-104/00-07-14, согласно которому антимонопольный орган пришел к выводу, что "Факт причинения получившим претензии АО "Банк Русский Стандарт" кредитным организациям убытков, в том числе, убытков в связи с отзывом уже выпущенных, но не проданных подарочных карт, отзывом рекламных и иных информационных материалов, содержащих словосочетание "подарочная карта", а также разработкой нового дизайна карт, упаковок для них и обновлением названных информационных материалов, подтверждается представленными в ходе рассмотрения дела документами и сведениями. Кроме того, конкуренты ответчика по делу в результате приобретения и использования им исключительных прав на товарный знак "Подарочная карта", по мнению Комиссии, могут понести убытки в виде упущенной выгоды. Подобные убытки могут быть понесены кредитными организациями в связи с тем, что, фактически выпуская и реализуя подарочные карты, данные кредитные организации не будут иметь возможности использовать понятное и известное их клиентам, в том числе до даты приоритета АО "Банк Русский Стандарт" на соответствующий товарный знак, словосочетание. Использование же кредитными организациями альтернативных обозначений подарочных карт может снизить узнаваемость и востребованность этого банковского продукта у потребителей".

В обосновании заявленной суммы истец указал, что на дату получения истцом претензии были изготовлены и переданы партнерам (банковским платежным агентам, банкам) для распространения среди физических лиц карты, на которых был размещен товарный знак "Подарочная карта" 160 000 (Сто шестьдесят тысяч) комплектов карт (упаковка карты и карта) с логотипами "МЕГА" и "Подарочная карта", а именно 10 000 (Десять тысяч) комплектов карт "Новогодняя Подарочная карта МЕГА" по цене 30,65 рублей за комплект, изготовленных карт на основании Спецификации N 26.2 от 28.08.2012 года к договору N111-84/2010 от 17.08.2010 г. Карты были переданы для осуществления деятельности банковских платежных агентов, а именно: 8 000 (Восемь тысяч) комплектов передано ООО "Окта М", о чем свидетельствуют товарные накладные N3378 от 29.11.2012 г., N3384 от 29.11.2012 г., N3330 от 28.11.2012 г., в последующем 58 (Пятьдесят восемь) комплектов карт по поручению РНКО N4 от 30.09.2013, было передано ООО "Мега Сервис" 2 000 (Две тысячи) комплектов передано ООО "ФСМИ Регион" о чем свидетельствуют товарные накладные N3324 от 27.11.2012, N 3326 от 27.11.2012, оплата изготовленных комплектов карт со стороны истца осуществлена в полном объеме и подтверждается платежными поручениями N76128 от 17.12.2012, N76135 от 17.12.2012, N76130 от 17.12.2012, N76134 от 17.12.2012 г., N76129 от 17.12.2012 г., N67099 от 23.10.2012 г. Срок действия карт: до 04/2014 г., 100 000 (Сто тысяч) комплектов карт "Подарочная карта МЕГА" по цене 16,44 рублей за комплект, изготовленных на основании Спецификации N33 от 13.12.2012 года к договору N111-84/2010 от 17.08.2010 г., предоплата изготовленных комплектов карт в размере 822 000 рублей осуществлена истцом на основании дополнительного соглашения N4 от 10.09.2012 г. к договору N111-84/2010 от 17.08.2010 г., что подтверждается платежными поручениями N73158 от 29.11.2012 г. и N67091 от 23.10.2012 г., оплата оставшейся части стоимости в размере 822 000 (восемьсот двадцать две тысячи) осуществлена РНКО в полном объеме и подтверждается платежными поручениями N10571 от 14.03.2013 г., N 10580 от 14.03.2013 г., N 10570 от 14.03.2013 г., N 10527 от 13.03.2013 г., N 32028 от 17.09.2013 г., N 32195 от 18.09.2013 г., N 32196 от 18.09.2013 г., N 13131 от 09.04.2013 г., N 13132 от 09.04.2013 г., N 14603 от 17.04.2013 г., N10585 от 14.03.2013 г., N 10525 от 13.03.2013 г Срок действия карт: до 10/2014 г. и до 04/2015 г.

В связи с расторжением договорных отношений с партнерами, истец направил партнерам поручения на передачу нереализованных комплектов карт в ЗАО "АГЕНТ.РУ". Карты были переданы на основании поручения N 25 от 16.06.2014 г., N 17/1 от 16.06.2014 г. передано 34 256 комплектов карт "Подарочная карта МЕГА" по цене 24,03 руб. за комплект и 1 058 комплектов карт "Новогодняя Подарочная карта МЕГА", по цене 30,65 за комплект., на основании поручений N 21 от 16.06.2014 г., N 23 от 16.06.2014 г., N 19 от 16.06.2014 г., N 20 от 16.06.2014 г., N 18/1 от 16.06.2014 г., N 22 от 16.06.2014 г., N 24 от 16.06.2014 г. передано 61 204 комплекта карт "Подарочная карта МЕГА" по цене 16,44 руб. за комплект. Срок действия карт: до 04/2014 г., 230 000 (Двести тридцать тысяч) комплектов карт системы VISA с брендом "Сбербанк" и логотипом "Подарочная карта", в том числе: 30 000 (Тридцать тысяч) комплектов по цене 48 рублей за комплект, изготовленных карт на основании Спецификации N 31 от 23.10.2012 года к договору N 111-84/2010 от 17.08.2010 г., оплата изготовленных карт осуществлена РНКО в полном объеме и подтверждается платежными поручениями N 78160 от 28.12.2012 г., N 67905 от 29.10.2012 г., 30 000 (Тридцать тысяч) комплектов передано ОАО "Сбербанк России", о чем свидетельствует товарная накладная N 3528 от 11.12.2012 г. Срок действия карт: до 11/2013 г., 20 000 (Двадцать тысяч) комплектов по цене 48,75 рублей за комплект изготовленных карт на основании Спецификации N 22 от 17.05.2012 года к договору N 111-84/2010 от 17.08.2010 г.,оплата изготовленных карт осуществлена РНКО в полном объеме и подтверждается платежными поручениями N 43837 от 14.06.2012 г., N 47291 от 09.07.2012, N 648230 от 13.07.2012, N 48375 от 13.07.2012, N 52968 от 09.08.2012

В обосновании списания карт истец представил Акт N 1 от 22.07.2014 г. о выявлении непригодных к использованию карт Клиента; Акт N 1 от 22.07.2014 г. о выявлении непригодных к использованию карт Клиента (2), Акт N 1 от 01.09.2015 г. о выявлении непригодных к использованию карт Клиента; Акт N 2 от 15.03.2015 г. о выявлении непригодных к использованию карт Клиента, Акта N 1 от 29.12.2014 г. об уничтожении карт.

В связи с чем, по мнению истца, в результате уничтожения, прекращения распространения и обслуживания карт сумма убытков в виде реального ущерба составила 6 692 263 рублей 13 копеек.

Убытки в виде упущенной выгоды возникли у истца в результате действий ответчика, которыми являются получение письма N РС-619 от 23.01.2013 от Банка с требованием о прекращении использования товарного знака "Подарочная карта" и как следствие уничтожения, прекращения, распространения и обслуживания карт, привели к невозможности получения дохода, который истец мог получить с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено ответчиком, то есть с учетом того, что истец не уничтожил, не прекратил распространять и обслуживать распространенные карты, в результате уничтожения, прекращения, распространения и обслуживания карт сумма убытков в виде упущенной выгоды, составила 12 078 584 рублей 51 копейку.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, истцом документально не подтвержден размер убытков. Из представленных истцом доказательств невозможно установить фактический размер понесенных убытков.

Вопреки доводам жалобы заявителя, представленные истцом документы подтверждают факт изготовления карт и их поставки банковским платежным агентам, стоимость изготовления карт, а не размер убытков.

Представленные истцом акты о выявлении непригодных к использованию карт, на основании которых в дальнейшем якобы осуществлялось их уничтожение, свидетельствуют о том, что непригодность карт выявлена в подавляющем большинстве случаев в связи с истечением сроков действия карт, что само по себе препятствует возможности реализации карт.

Довод о том, что вывод о реализации Истцом 2 020 карт сделан судом на основе его собственных догадок, также является необоснованным и противоречит материалам дела.

Согласно расчету убытков РНКО в виде реального ущерба (т. 2 л.д.63-65) всего было уничтожено карт с товарным знаком "Подарочная карта" и брендом "МЕГА" - 96.777 шт. Из них 2.279 карт были "уничтожены - ООО "МобайлДевайсМаркет" (Акт N 1 от22.07.2014 г.-т. 5 л.д.42).

Оставшиеся 94.498 карт (96.777 - 2.279) были уничтожены согласно представленным Актам о выявлении непригодных к использованию Карт клиента - ЗАО "АГЕНТ.РУ".

Однако, согласно представленного истцом Акта сверки Карт Клиента на хранении от 07.07.2014 (т. 4 л.д. 92-93) у ЗАО "АГЕНТ.РУ" хранилось 96.518 карт, полученных ЗАО "АГЕНТ.РУ" на основании Поручений РНКО от 16.06.2014.

Таким образом, представленные истцом документы показывают, что ЗАО "АГЕНТ.РУ" уничтожил на 2.020 карт меньше (96.518 - 94.498), чем хранил.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2018 года по делу N А40-206455/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

Н.И. Левченко Д.В. Пирожков