Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2018 г. N 09АП-29350/18

г.Москва

17 июля 2018 г.

Дело N А40-67350/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НСГД" на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 по делу N А40-67350/17, принятое судьей Чекмарёвым Г.С. (151-652),

по иску ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" (ОГРН 1137746794723, ИНН 7736664035; 119331, г.Москва, проспект Вернадского, д.29,пом. I, ком.7)

к ООО "НСГД" (ОГРН 1028900578574, ИНН 8903018853; 115184, г.Москва, ул.Татарская Б., д.11, корп.С)

о взыскании по договору N 2609/НСГД-ЭГ от 26.09.2015 долга в сумме 1 555 645,16 руб. и установлении гарантийного срока с 16.09.2016,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ралдугин А.В. по доверенности от 22.09.2017, Халилов Р.С. по доверенности от 10.05.2018,

от ответчика: Иванова Т.Ю., Сбитнев Ю.В. по доверенности от 06.07.2018,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 09.10.2017 требования ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" (далее - истец, субподрядчик) о взыскании с ООО "НСГД" (далее - ответчик, подрядчик) 1.555.645,16 рублей долга по оплате работ выполненных в рамках договора N 2609/НСГД-ЭГ от 26.09.2015 (далее - договор) по актам КС-2 N 6/1 от 30.06.2016, N 6/2 от 30.06.2016, N 6/3 от 30.06.2015, об установлении, что гарантийный срок по договору исчисляется с 16.09.2016 - удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, считает, что суд необоснованно взыскал денежные средства за выполненные истцом работы, так как их выполнение по условиям договора не согласовано, отметил чрезмерность судебных издержек на оплату юридических услуг, указал на то, что окончательный акт выполненных работ на объекте сторонами не подписан, соответственно и исчисление гарантийного срока не наступило.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018, по результатам рассмотрения названной выше жалобы, решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 по делу N А40-67350/17 отменено, в удовлетворении иска - отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.05.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018 по делу N А40-67350/17 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд, при этом суд кассационной инстанции указал в частности, что: "Апелляционная инстанция, отказывая в удовлетворении исковых требований не установила никаких новых обстоятельств дела по сравнению с обстоятельствами, установленными арбитражным судом первой инстанции, на которых основано решение об удовлетворении исковых требований. При этом содержащиеся в решении от 9 октября 2017 года выводы об обстоятельствах дела судом апелляционной инстанции не опровергнуты.

Постановление апелляционной инстанции, основано на формальных ссылках на нормы материального права и некоторые условия договора.

При этом апелляционная инстанция, в соответствии с ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривавшая дело, оставила без проверки доводы истца о том, что спорные работы были предусмотрены проектной документацией, в соответствии с которой выполнялись работы по договору; что дополнительные работы были согласованы сторонами договора; что выполненные истцом (субподрядчиком) спорные работы были фактически приняты ответчиком (подрядчиком) и сданы последним заказчику; что истцом выполнены все работы по договору и у ответчика отсутствуют основания для отказа от подписания окончательного акта выполнения работ на объекте.".

Суд апелляционной инстанции в порядке п.15 ч.2 ст.289 АПК РФ выполняя указания суда кассационной инстанции, повторно проверяет законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследуют имеющиеся в материалах дела доказательства, изучает доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных объяснений, выслушивает представителей сторон, полагает возможным изменить судебный акт в части бремени несения расходов по оплате государственной пошлины, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм процессуального права, в остальной обжалованной части судебного акта оснований для его отмены или изменения не усматривается на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор в соответствии с которым Подрядчик поручил, а Субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению в счет Открытой договорной цены комплекса строительно-монтажных работ на Объекте "Трубопроводная система "Заполярье - НПС "Пур-Пе". 2 очередь. Участок от НПС N 2 до км 358. 4 этап. Путевые пункты подогрева на участке нефтепровода от НПС N 2 до км 358. ППН на км 217" (п. 2.1 Договора).

В соответствии с п. 3.1 Договора, договорная цена, подлежащая оплате Субподрядчику, составляет 13 554 648,70 руб.

Согласно п. 3.2 Договора, договорная цена сформирована на основании предварительных смет, с учетом сроков выполнения работ, предусмотренных Договором. После получения проектно-сметной документации, утвержденной "В производство работ", открытая договорная цена подлежит корректировке с заключением соответствующего дополнительного соглашения.

В соответствии с п. 3.6 Договора, размер договорной цены может быть изменен в ходе исполнения Договора в порядке, оговоренном в статье 21 Договора и п. 3.2 Договора.

На основании п. 4.1 Договора, оплата выполненных и принятых Подрядчиком работ осуществляется Подрядчиком в течение 30 рабочих дней, следующих за датой получения Подрядчиком оригинала счета, оформленного Субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями Сторон: Журнала учета выполненных работ (форма КС-6а); Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), счета-фактуры, при этом выполненные работы должны быть подтверждены исполнительной документацией, организацией по строительному контролю, а Акт о приемке выполненных работ - принят (подписан) полномочным сотрудником/работником Представителя Подрядчика; Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); Ведомости переработки давальческих материалов поставки Подрядчика/Заказчика за отчетный месяц; Реестра смонтированного оборудования поставки Подрядчика/Заказчика; Ведомости оборудования Подрядчика/Заказчика, монтаж которого начат.

Пунктом 4.2 Договора предусмотрено, что Подрядчик производит ежемесячные гарантийные удержания в размере 5% от стоимости выполненных и предъявленных Субподрядчиком к оплате работ.

В соответствии с п.п. 4.4 и 4.4.2 Договора, Подрядчик может перечислить Субподрядчику аванс, зачет которого производится в первом месяце представления форм КС-2, КС-3, следующем за месяцем выплаты аванса в размере 100%.

Согласно п. 5.1 Договора, работы, предусмотренные Договором по Объекту, должны быть начаты Субподрядчиком в сроки согласно Приложению 2 "График выполнения работ" и полностью завершены не позднее 20 декабря 2015 года.

Пунктом 5.2 Договора предусмотрено, что в случае задержки выполнения Субподрядчиком работ по Договору по причинам, зависящим от Подрядчика, сроки выполнения работ корректируются соразмерно времени произошедшей задержки. Изменение сроков выполнения работ оформляется подписанием Сторонами соответствующего Дополнительного соглашения к Договору.

Дополнительным соглашением N 1 от 17.12.2015 г. к Договору Стороны продлили срок выполнения работ по Договору до 31 марта 2016 года, утвердив График выполнения работ в новой редакции.

Дополнительным соглашением N 2 от 31.03.2016 г. к Договору, в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, корректировки договорной цены на основании измененной проектно-сметной документации, уточнением объемов работ, внесли изменения в п. 3.1 Договора, установив договорную цену, подлежащую оплате Субподрядчику, в размере 17 670 873,43 руб., а также в п. 5.1 Договора, установив срок окончания работ по Договору не позднее 15 мая 2016 года.

По утверждениям истца, он в полном соответствии с условиями Договора и заключенных Дополнительных соглашений N N 1 - 3 к Договору, выполнил и передал, а Ответчик без каких-либо замечаний принял строительные монтажные работы общей стоимостью 16 609 560,14 руб., что подтверждается подписанными обеими сторонами: Актом о приемке выполненных работ (КС-2) б/н от 31.12.2015 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 31.12.2015 г. на сумму 8 581 158,24 руб., Актом о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 31.01.2016 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 2 от 31.01.2016 г. на сумму 2 783 552,16 руб., Актом о приемке выполненных работ (КС-2) N 3 от 29.04.2016 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 3 от 29.04.2016 г. на сумму 4 606 007,28 руб., Актом о приемке выполненных работ (КС-2) N 4 от 30.04.2016 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 2 от 30.04.2016 г. на сумму 252 557,52 руб., Актом о приемке выполненных работ (КС-2) N 5 от 31.05.2016 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 5 от 31.05.2016 г. на сумму 386 284,94 руб.

С учетом условия Договора о проведении Подрядчиком ежемесячных гарантийных удержаний в размере 5% от стоимости выполненных и предъявленных Субподрядчиком к оплате работ (п. 4.2 Договора), принятые Подрядчиком работы подлежали оплате в размере 15 779 082,13 руб.

Ответчик принятые работы оплатил лишь частично, перечислив Истцу аванс в размере 1 300 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 12767 от 16.12.2015 г.; оплату строительно-монтажных работ в размере 2 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 3314 от 01.06.2016 г. Всего было оплачено в размере 3 300 000 рублей.

Оставшаяся задолженность Ответчика перед Истцом по оплате выполненных и принятых работ в размере 12.479.082,13 руб. была взыскана с Ответчика на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2016 г. по делу N А40-197322/16-3-1299.

Помимо вышеуказанных работ, принятых Ответчиком на основании Актов о приемке выполненных работ КС-2 N N б/н от 31.12.2015 г., N 1 от 31.01.2016 г., N 3 от 29.04.2016 г., N 4 от 30.04.2016 г. и N 5 от 31.05.2016 г., Истцом также были выполнены и переданы Ответчику работы по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью, при следующих обстоятельствах:

В период исполнения Договора, в ходе рассмотрения проектно-сметной документации в части работ по теплоизоляции трубопроводов на объекте "ППН на км 217" специалистами обеих Сторон были выявлены следующие несоответствия: проект N Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008,026,029,055-ТО - сметной документацией не учтены объемы работ по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью; проект NГ.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.002-ТТ - сметной документацией не учтены объемы работ по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью; проект N Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008,026,029,055-ПТ - сметной документацией не учтены объемы работ по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью, о чем Истец уведомил Ответчика Письмом от 22.05.2016 г. исх. N 22/2.

В том же письме Истец просил Ответчика инициировать процедуру внесения изменений в сметную документацию и оформления Дополнительного соглашения с корректировкой Договорной цены после внесения изменений в сметную документацию.

Истец выполнил работы по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью, предусмотренные проектами N N Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008,026,029,055-ТО и Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008,026,029,055-ПТ, что подтверждается Актами освидетельствования скрытых работ N 01-КС-217-ЭГ от 25.04.2016 г., N 02-КС-217-ЭГ от 11.05.2016 г., N 01-КС-ПТ-217-ЭГ от 20.06.2016 г., подписанными уполномоченными представителя Заказчика, Подрядчика, строительного надзора и иных лиц.

В связи с тем, что Ответчик не предоставил Истцу сметную документацию, учитывающую стоимость указанных работ, договорная цена работ является приблизительной и определяется на основании актов выполненных работ.

Истцом были подготовлены Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 6/1 от 30.06.2016 г. на сумму 128 877,06 руб., N 6/2 от 30.06.2016 г. на сумму 1 024 562,14 руб. и N 6/3 от 30.06.2016 г. на сумму 484 082,02 руб.

Сведения о стоимости данных выполненных работ и затрат были включены Истцом в Справку КС-3 N 6 от 30.06.2016 г.

Расчет стоимости выполненных работ по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью, указанных в Актах КС-2 N N 6/2 и 6/3, произведен Истцом на основании Федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (ФЕР) ФЕР26-01-049-02, утвержденных Приказом Минстроя России от 30.01.2014 N 31/пр.

Как следует из вышеуказанного Приказа, Федеральные единичные расценки на строительные и специальные строительные работы предназначены для определения затрат при выполнении строительных работ и составления на их основе сметных расчетов (смет) на производство указанных работ.

Таким образом, расчет стоимости выполненных работ, произведенный Истцом на основании ФЕР, является обоснованным.

Кроме того, Дополнительным соглашением N 3 от 16.05.2016 г. к Договору, в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, корректировки договорной цены на основании измененной проектно-сметной документации, уточнением объемов работ, внесли изменения в п. 3.1 Договора, установив договорную цену, подлежащую оплате Субподрядчику, в размере 17 799 750,50 руб., а также в п. 5.1 Договора, установив срок окончания работ по Договору не позднее 30 июня 2016 года.

Согласно Приложению N 1В "Распределение Договорной цены и График объемов финансирования" и Приложению N 2В "График выполнения работ" к Дополнительному соглашению N 3 от 16.05.2016 г., в перечень работ, подлежащих выполнению в рамках Договора, включены дополнительные работы "Изоляция трубопровода Армофлекс" (п. 9 в указанных Приложениях).

Согласно Приложению N 1В, стоимость данного вида дополнительных работ согласована сторонами в размере 109 217,85 руб. без учета НДС 18%.

Указанные дополнительные работы по изоляции трубопровода Армофлекс были выполнены Истцом в соответствии с условиями Договора, на основании чего Истцом был подготовлен Акт о приемке выполненных работ N 6/1 от 30.06.2016 г. (форма КС-2) на сумму 128 877,06 руб.

Сведения о стоимости данных выполненных работ и затрат были включены Истцом в Справку КС-3 N 6 от 30.06.2016 г.

Таким образом, общая стоимость выполненных работ, указанных в Актах КС-2 N N 6/1, 6/2 и 6/3 от 30.06.2016 г. составила 1 637 521,22 руб.

С учетом условия п. 4.2 Договора о гарантийных удержаниях Подрядчика в размере 5% от стоимости выполненных и предъявленных Субподрядчиком к оплате работ, Ответчик обязан уплатить Истцу 1 555 645,16 руб.

Работы, указанные в названных Актах о приемке выполненных работ, были переданы Подрядчиком Заказчику в лице АО "Транснефть-Сибирь", т.е. результаты указанных работ представляют для Ответчика потребительскую ценность.

Срок действия Договора истек 30.06.2016 г., Ответчик передал Объект для эксплуатации Заказчику в лице АО "Транснефть-Сибирь", однако Акты о приемке выполненных работ N N 6/1, 6/2 и 6/3 от 30.06.2016 г., а также Справку о стоимости N 6 от 30.06.2016 г. так и не подписал, оплату не произвел.

В соответствии с п. 19.2 Договора, в течение пяти рабочих дней, следующих с даты получения от Субподрядчика Журнала учета выполненных работ и Акта о приемке выполненных работ, Подрядчик обязан направить Субподрядчику подписанный Журнал учета выполненных работ и Акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных Субподрядчиком работ.

Письмом от 29.09.2016 г. исх. N 29/09-1 Истец повторно направил Ответчику указанные Акты для подписания.

Письмом от 03.11.2016 г. исх. N 03/11-2 Истец в очередной раз потребовал принять и оплатить строительно-монтажные работы, выполненные Истцом в соответствии с Актами о приемке выполненных работ NN 6/1, 6/2 и 6/3 от 30.06.2016.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворяя заявленные исковые требования о взыскании цены выполненных работ, установил, что таковые приняты заказчиком, следовательно имеют для подрядчика потребительскую ценность, отметил, что часть работ принята без разногласий, оформлена двухсторонними актами, от приемки части работ подрядчик безосновательно уклонился, сослался на то, что необходимость выполнения данных работ ответчиком признана, так как им подписаны акты освидетельствования скрытых работ, упомянул, что договором не предусмотрен конкретный срок подписания сторонами акта окончательной сдачи-приемки работ, а также разумность цены истребованных судебных издержек на основании представленных в материалы дела документов, ст.ст.309, 310, 314, 711, 746, 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пп.1.2, 4.1, 4.2, 4.7, 19.2, 24.2 договора, 9, 65, 71, 218 АПК РФ, удовлетворил иск.

Вместе с тем, судом кассационной инстанции отмечено, что: "Первая инстанция указала, что в полном соответствии с условиями договора и дополнительных соглашений N 1-3 к договору истец выполнил и передал, а ответчик принял без замечаний строительно-монтажные работы общей стоимостью 16 609 560 руб. 14 коп., которые с учетом 5% гарантийного удержания подлежали оплате в размере 15 779 082 руб. 13 коп.; что эти работы были оплачены ответчиком истцу в размере 3 300 000 руб. 00 коп., а оставшаяся задолженность в размере 12 479 082 руб. 13 коп. была взыскана с ответчика решением Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2016 года по делу NА40-197322/16.

Первая инстанция установила, что помимо вышеуказанных работ истцом также были выполнены и переданы ответчику работы по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью; что эти работы предусмотрены проектами N Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008,026,029,055-ТО и N Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10,008,026,029,055-ПТ и они были фактически приняты заказчиком.

Первая инстанция указала, что в связи с тем, что ответчик не представил истцу сметную документацию, учитывающую стоимость указанных работ, договорная цена работ является приблизительной и определяется на основании актов выполненных работ; что истцом были подготовлены акты о приемке выполненных работ (КС-2) от 30 июня 2016 года N 6/1, N 6/2, N 6/3; что расчет стоимости выполненных работ по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью, указанных в актах формы КС-2 N 6/2 и N 6/3, произведен истцом на основании Федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (ФЕР) ФЕР26-01-049-02, утвержденных приказом Минстроя России от 30 января 2014 года N 31/пр.

Первая инстанция указала также, что дополнительные работы по изоляции трубопровода Армофлекс, включенные в акт формы КС-2 от 30 июня 2016 года N 6/1, были выполнены истцом в соответствии с дополнительным соглашением от 16 мая 2016 года N 3 к договору.

Первая инстанция установила, что общая стоимость работ, указанных в актах формы КС-2 от 30 июня 2016 года N 6/1, 6/2, 6/3, составила 1 637 521 руб. 22 коп.; что с учетом 5% гарантийного удержания ответчик обязан уплатить истцу 1 555 645 руб. 16 коп.

Первая инстанция установила также, что работы, указанные в названных актах о приемке выполненных работ, были переданы подрядчиком заказчику в лице АО "Транснефть-Сибирь", то есть результаты выполненных работ представляют для ответчика потребительскую ценность; что срок действия договора истек 30 июня 2016 года, ответчик передал объект для эксплуатации заказчику в лице АО "Транснефть-Сибирь", однако акты формы КС-2 от 30 июня 2016 года N 6/1, 6/2, 6/3 и справка формы КС-3 от 30 июня 2016 года N 6.

Первая инстанция указала, что в связи с неисполнением ответчиком обязательств по приемке работ по обстоятельствам, не зависящим от истца, стороны не подписали акт окончательной сдачи-приемки выполненных работ, однако в соответствии с п.24.2 договора именно с даты подписания акта окончательной сдачи-приемки работ исчисляется гарантийный срок на работы, составляющий два года.

С учетом установленных обстоятельств дела и для устранения возникшей в связи с неисполнением ответчиком обязательств по приемке выполненных работ правовой неопределенности первая инстанция признала возможным удовлетворить требование истца об определении даты начала течения гарантийного срока на выполненные работы.

При этом первая инстанция, исходя из установленных обстоятельств дела, условий договора, сроков выполнения работ, признала, что гарантийный срок на выполненные по договору от 26 сентября 2015 года N 2609/НСГД-ЭГ работы должен исчисляться с 16 сентября 2016 года.".

Суд апелляционной инстанции, с учетом выше названных выводов суда кассационной инстанции, полагает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, проверив доводы истца о том, что спорные работы были предусмотрены проектной документацией, в соответствии с которой выполнялись работы по договору, дополнительные работы согласовывались сторонами договора, выполненные истцом (субподрядчиком) спорные работы фактически приняты ответчиком (подрядчиком) и сданы последним заказчику, истцом выполнены все работы по договору и у ответчика отсутствуют основания для отказа от подписания окончательного акта выполнения работ на объект, считает их обоснованными, поскольку они подтверждаются упомянутыми выше выводами, установленными названным постановлением суда кассационной инстанции, решением Арбитражного суда города Москвы, представленными в материалы дела документами, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает обоснованной следующею правовую позицию касательно работ, предъявленных к приемке и оплате по Акту N 6/1 от 30.06.2016, которые не являются дополнительными (по смыслу п.3 ст.743 ГК РФ), так как прямо предусмотрены договором, а именно приложением N 1В "Распределение Договорной цены и График объемов финансирования" и приложением N 2В "График выполнения работ" к Дополнительному соглашению N 3 от 16.05.2016 к Договору, которыми согласованы вид этих работ (изоляция трубопровода Армофлекс), объемы, цена, сроки выполнения (т.1 л.д. 87-89). Кроме того, данные работы предусмотрены Рабочей документацией (шифр Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008.026,029,055-ПТ.С листы 5-6).

Письмом от 12.05.2016 исх. N 607 Ответчик поручил Истцу выполнение данных работ, одновременно гарантируя заключение дополнительных соглашений к договору, учитывающих цену этих работ, в кратчайшие сроки.

Факт выполнения данных работ и их соответствие проекту Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008.026,029,055-ПТ.С листы 5-6 подтверждены Актом освидетельствования скрытых работ N 01-КС-ПТ-217-ЭГ от 20.06.2016 г. (т.2 л.д. 6-7), который подписан представителями Ответчика, Заказчика, авторского и технического надзора.

Относительно работ, предъявленных к приемке и оплате по Актам N N 6/2 и 6/3 от 30.06.2016, то они не могут являться дополнительными (по смыслу п.3 ст.743 ГК РФ), поскольку выполнение данных работ предусмотрено Рабочей документацией (шифр Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008.026,029,055-ТО изм. 16 листы 13-17).

Письмом от 12.05.2016 исх. N 607 Ответчик поручил Истцу выполнение данных работ, одновременно гарантируя заключение дополнительных соглашений к договору, учитывающих стоимость этих работ, в кратчайшие сроки.

Комплект Рабочей документации Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008.026,029,055-ТО передан Ответчиком Истцу при заключении Дополнительного соглашения N 3 от 16.05.2016 г. к Договору.

Письмом от 22.05.2016 г. исх. N 22/2 Истец в соответствии с предусмотренным Договором порядком уведомил Ответчика о необходимости внесения изменения в сметную документацию в части работ по теплоизоляции трубопроводов на объекте "ППН на км 217", поскольку работы по покрытию поверхности изоляции трубопроводов оцинкованной сталью (проект N Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008,026,029,055-ТО) не учтены в сметной документации.

Ответчик в письме от 24.06.2016 г: исх. N 0616/555, не заявляя о необходимости приостановки работ, указал, что "Заказчику направлено обращение о внесении изменений в ПСД, и после получения откорректированной документации стоимость дополнительных работ будет пересмотрена в соответствии с п. 3.2 и ст. 21 Договора. Стоимость указанных работ должна быть определена на основании проектно-сметной документации, выданной Заказчиком "В производство работ" (т.1 л.д. 90-91).

Суд апелляционной инстанции, в настоящее время считает, что данные действия ответчика подтвердили как необходимость выполнения названных работ, так и необходимость пересмотра цены работ по Договору, что может расцениваться одобрением по смыслу п.1.30 Договора ("подтверждение в письменной форме, сделанное Сторонами или их уполномоченными представителями", (т 1 л.д. 23)).

Факт выполнения данных работ и их соответствие проекту N Г.5.0000.0001/1-И-СНП-Заполярье/ГТП/2.4-10.008.026,029,055-ТО.ВР изм. 16 листы 13-17 подтверждены Актами освидетельствования скрытых работ NN 02-КС-217-ЭГ от 11.05.2016 г. и 01-КС-217-ЭГ от 25.04.2016 (т.2 л.д. 2-5), которые подписаны представителями Ответчика, Заказчика, авторского и технического надзора.

Как следует из названных подписанных Актов освидетельствования скрытых работ, ответчику было известно о факте выполнения Истцом названных работ, а также он подтвердил необходимость их выполнения в соответствии с требованиями рабочей документации.

Следует обратить внимание на то, что предметом Договора являлось выполнение комплекса строительно-монтажных работ на Объекте в соответствии с Договором и Рабочей документацией, включая выполнение иных неразрывно связанных со строящимся Объектом работ (п. 2.1 Договора).

Исходя из условий "Предмета договора", а также наличия в актах освидетельствования скрытых работ ссылок на номера проектов, предусмотренных договором, выполнение данных работ в период действия Договора доказывают, что работы, поименованные в Актах N N 6/1-6/3, не могли являться дополнительными, с учетом того, что анализ рабочей и исполнительной документации в совокупности с названными актами освидетельствования скрытых работ по договору позволяет сделать вывод о том, что работы по актам КС-2 NN6/1-6/3 от 30.06.2016 не являются самостоятельным объектом строительства, то есть положения п.п.3, 4 ст.743 ГК РФ не применимы.

Учитывая названные обстоятельства, можно прийти к выводу о том, что между сторонами фактически имелись подрядные отношения, в рамках которых Ответчик принял выполненные Истцом работы в полном объеме без замечаний по качеству, и использовал результат этих работ для приема-передачи объекта Заказчику и его ввода в эксплуатацию, что бесспорно свидетельствует о потребительской ценности этих работ для Ответчика.

Ссылка Ответчика на отсутствие согласования и незаключенности дополнительного соглашения к договору с определением окончательной цены договора отказ от оплаты спорных работ, то с учетом п.п. 2.1, 3.2. договора, цена договора являлась открытой и сформированной на основании предварительных смет, следовательно после получения проектно-сметной документации, утвержденной "В производство работ", открытая договорная цена подлежит корректировке с заключением соответствующего дополнительного соглашения (т.1, л.д. 26), при этом как упоминалось ранее истец направлял соответствующее предложение ответчику, который уклонился от его согласования, что в рассматриваемом, с учетом вышеназванных обстоятельств фактического исполнения договорных обязательств не может отвечать принципу добросовестности.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, акты КС-2 N N 6/1, 6/2 и 6/3 от 30.06.2016 получены Ответчиком 20.07.2016 вместе с первоначальной претензией истца (т.2, л.д. 8-9), повторно они направлены ответчику письмом от 29.09.2016 исх.N29/09-1 (т.2, л.д.10), которое получено ответчиком 04.10.2016, принимая вышеназванные обстоятельства, отказ ответчика от подписания актов КС-2 не может быть признан обоснованным и мотивированным, в связи с чем работы считаются принятыми на основании односторонних актов о приемке, подлежали оплате в установленном договором порядке (ст.ст.309, 310, 702, 711, 720, 753 ГК РФ).

Кроме этого, суд первой инстанции, оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к правильному выводу о необходимости и разумности взыскания с ответчика расходов на оплату услуг представителя в размере 100.000,00 рублей, суд апелляционной инстанции с учетом разъяснений данных в Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 года N 454-О, положений ст.110 АПК РФ, Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N82, Постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 N 1 полагает правильным взыскание судебных расходов в заявленной сумме, ввиду предоставления надлежащих доказательств несения последних.

Доказательств того, что требуемый истцом размер взыскиваемых расходов является завышенным, ответчиком в нарушение требований ст.65 АПК РФ не представлено.

Кроме того, при подаче иска, истец уплатил госпошлину в сумме 31.556,00 рублей (3.000,00 рублей за требование об установлении юридически значимого факта и 28.556,00 рублей за рассмотрении иска имущественного характера (т.1 л.д.19, 20)), то есть при удовлетворении заявленных требований в полном объеме с ответчика в возмещение несения названных расходов по уплате госпошлины следовало взыскать в пользу истца 31.556,00 рублей в силу ст.110 АПК РФ, однако суд первой инстанции ошибочно взыскал 28.556,00 рублей, в связи с этим обжалованный судебный акт в названной части подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм процессуального права в названной части, и в возмещение расходов по уплате госпошлины с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 31.556,00 рублей.

Иные, расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271,ч.3 ст.289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 по делу N А40-67350/17 изменить.

Взыскать с ООО "НСГД" в пользу ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску, в сумме 31 556 (тридцать одна тысяча пятьсот пятьдесят шесть) руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "НСГД" в пользу ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по кассационной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев