Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2018 г. N 07АП-5922/18

г. Томск

18 июля 2018 г.

Дело N А27-4662/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л.А.

судьи: Бородулина И.И., Усанина Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: Калачикова Е.Б. по доверенности от 09.01.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кемеровский ДСК" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07 мая 2018 года по делу N А27-4662/2017 (судья И.В. Конкина)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кемеровский ДСК", г. Кемерово (ОГРН 1114205006024, ИНН 4205217918)

к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области, г. Кемерово

о признании недействительным предписания N 01-58-16-01 от 19.01.2017,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кемеровский ДСК" (далее - заявитель, общество, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предписания Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Инспекция) N 01-58-16-01 от 19.01.2017 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства в части выполнить свайное основание согласно проекту (6560-КР) или представить откорректированную проектную документацию с учетом примененных 10 метровых свай и "дубль-свай", получившую положительное заключение экспертизы проектной документации.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07 мая 2018 года заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Седьмой арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на неправильное применение судом норм материального, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает на незаконность и необоснованность предписания; изменение параметров длины натурных свай на объекте строительства осуществлено вынужденно, по согласованию с проектной организацией, ввиду получения практических результатов их отказа, зафиксированных в соответствующих журналах работ при пробной забивке.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция и ее представитель в судебном заседании просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Апеллянт, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей апеллянта.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заинтересованного лица, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, в период с 17.01.2017 по 19.01.2017 главным консультантом - главным государственным инспектором отдела строительного надзора N 1 инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области Красных Е.Л., на основании приказа инспекции от 08.12.2016 N 75/01-ОС, с целью проверки соответствия выполняемых работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства объекта капитального строительства: г. Кемерово, Центральный район, микрорайон 7Б, жилой дом N 21", расположенного по адресу: г. Кемерово, Центральный район, микрорайон 7Б, строительный N 21, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации на основании поступившего в инспекцию государственного строительного надзора Кемеровской области извещения о начале строительства объекта вх. N 01/3815 от 05.12.2016.

В ходе проведения проверки установлено:

Строительство объекта капитального строительства "г. Кемерово, Центральный район, микрорайон 7Б, жилой дом N 21" по адресу: г. Кемерово, Центральный район, микрорайон 7Б, строительный N 21, осуществляется на основании разрешения на строительство N 42-305-503-2016 от 25.11.2016, сроком до 25.09.2017, выданного администрацией города Кемерово застройщику ООО "СДС-Строй".

Застройщиком объекта является ООО "СДС-Строй" на основании решения Комитета по управлению государственным имуществом Кемеровской области "О предоставление собственность бесплатно ООО "СДС-Строй" земельного участка, расположенного по адресу: г. Кемерово, микрорайон 7Б, строительный N 21 от 07.09.2016 N 10-2/1689.

Лицом, осуществляющим строительство является ООО СК "Кемеровский ДСК" на основании договора генерального подряда N 1616 от 28.11.2016. Свидетельство СРО N0264.04-2011-4205217918-С-051 от 22.07.2015 выдано Ассоциацией СРО "Главкузбасстрой".

Работы выполняются по проектной документации (шифр 6560), разработанной ООО ПИ "Кузбасскоммунпроект", получившей положительное заключение государственной экспертизы N 42-1-1-3-0192-16 от 21.11.2016, выданного ГАУ КО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий".

На момент проверки работы не выполнялись. Ранее выполнены работы по разработке грунта котлована, динамические испытания пробных свай, забивка свай в кол-ве 265 штук.

Извещение о начале строительства направлено ООО "СДС-Строй" (вх. N 01/3815 от 05.12.2016).

На проверку представлена исполнительная документация соответствующая выполненному объему работ: акт освидетельствования геодезической разбивочной основы, акт разбивки осей объекта, исполнительная схема разбивки жилого дома N 21, выполненные МП "Центр ГЗ", акт освидетельствования скрытых работ, исполнительная съемка, документы подтверждающие качество строительных материалов.

Выявлены следующие нарушения:

При устройстве свайного основания вместо 9 метровых свай в количестве 60 штук, выполнена забивка 10 метровых свай, также выполнена забивка "дубль-свай" в количестве 6 штук (А/6-7, Г/6-7, Г/1-2).

Проектной документацией (шифр 6560-КР) предусмотрена забивка 10 метровых свай - 184 шт., 9 метровых свай 60 шт. Забивка "дубль-свай" в указанном проекте не предусмотрена.

Работы по забивке 10 метровых свай вместо 9 метровых, забивка "дубль-сваи" выполнены согласно письма ООО ПИ "Кузбасскоммунпроект" о том, что на основании динамических испытаний длины всех свай применяются равной 10 м, а на сваи длиной 9 м, не прошедшие динамических испытаний, выполнить забивку "дубль-свай". Откорректированная проектная документация, получившая положительное заключение экспертизы проектной документации, с учетом внесенных в нее изменений, на проверку не представлена.

Ограждение строительной площадки выполнено не по проектной документации (шифр 6560-ПОС), а именно: со стороны жилого дома N 7 по ул. 2-я Заречная (северная сторона земельного участка) отсутствуют некоторые секции ограждения, образуя свободный доступ на строительную площадку, со стороны Кемеровской областной клинической больницы N 1 (южная сторона земельного участка) некоторые секции ограждения заменены на блоки ФБС, высотой менее 1 м, тем самым также образуя свободный доступ на строительную площадку, (фотографии N 1, 2).

Проектной документацией предусмотрено сплошное ограждение строительной площадки. Доступ на площадку должен осуществляться только через распашные ворота, (лист 1, шифр 6560-ПОС). Также отсутствуют предусмотренные проектной документацией контейнер для мусора, освещение строительной площадки, стенд со схемами движения автотранспорта, пожарный щит, паспорт объекта.

Выявлены нарушения обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами (с указанием положений (нормативных) правовых актов): выявлены несоответствия сведений, содержащихся в уведомлении о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности обязательным требованиям (с указанием положений (нормативных) правовых актов).

В действиях ООО "СДС-Строй" имеется нарушение требований проектной документации шифр 6560-ПОС, 6560-КР а именно:

- Организация строительной площадки выполнена не в полном объеме;

- Выполнена забивка 10-ти метровых сваи вместо 9-ти метровых;

- Выполнена забивка "дубль-свай" в кол-ве 6 штук.

В действиях ООО СК "Кемеровский ДСК" имеются нарушения требований проектной документации шифр 6560-КР, а именно:

- Выполнена забивка 10-ти метровых сваи вместо 9-ти метровых;

- Выполнена забивка "дубль-свай" в количестве 6 штук.

19 января 2017 года Инспекцией Государственного строительного надзора Кемеровской области (далее по тесту "Государственный орган строительного надзора") было выдано предписание N 01-58-16-01 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства ООО "СДС-Строй".

Пунктом 1 данного предписания установлено следующее: ООО "СК "КемДСК" выполнена забивка 10-ти метровых свай вместо 9-ти метровых, выполнена забивка "дубль-свай" в количестве 6 штук.

Государственный орган строительного надзора выдал предписание N 01-58-16-01 и обязал ООО "СК "КемДСК" устранить нарушение требований проектной документации в отношении объекта г. Кемерово, Центральный район, микрорайон 7Б, жилой дом N 21: а именно: выполнить свайное основание согласно проекту (6560-КР) или представить откорректированную проектную документацию с учетом примененных 10 метровых свай и "дубль-свай", получившую положительное заключение экспертизы проектной документации.

Не согласившись с указанным предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности предписания.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями технических регламентов.

В силу части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 названной статьи.

Предметом экспертизы проектной документации и (или) экспертизы результатов инженерных изысканий являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (часть 5 статьи 49 Градостроительного кодекса).

Из материалов дела следует, что работы выполняются по проектной документации (шифр 6560), разработанной ООО ПИ "Кузбасскоммунпроект", получившей положительное заключение государственной экспертизы N 42-1-1-3-0192-16 от 21.11.2016, выданного ГАУ КО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий".

Проектной документацией (шифр 6560-КР) предусмотрена забивка 10 метровых свай - 184 шт., 9 метровых свай 60 шт. Забивка "дубль-свай" в указанном проекте не предусмотрена.

Работы по забивке 10 метровых свай вместо 9 метровых, забивка "дубль-сваи" выполнены согласно письму ООО ПИ "Кузбасскоммунпроект" о том, что на основании динамических испытаний длины всех свай применяются равной 10 м, а на сваи длиной 9 м, не прошедшие динамических испытаний, выполнить забивку "дубль-свай". Откорректированная проектная документация, получившая положительное заключение экспертизы проектной документации, с учетом внесенных в нее изменений, на проверку не представлена.

Частью 7 статьи 52 Градостроительного кодекса установлено, что отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, если такая необходимость выявилась в процессе строительства, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Исходя из положений статьи 1 Градостроительного кодекса, раздела 7 Свода правил 24.13330.2011 "СНиП 2.02.03-85 Свайные фундаменты", утвержденных приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.12.2010 N 786, пункта 4.3 Свода правил 45.13330.2012 "Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87", утвержденных приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 29.12.2011 N 635/2), следует, что замена несущих строительных конструкций, в том числе свайного основания фундамента здания, свидетельствует об отклонении параметров строительства и необходимости внесения соответствующих изменений в проектную документацию.

Согласно части 5 статьи 48.2, частей 3, 5 статьи 49 Градостроительного кодекса модифицированной проектной документацией признается проектная документация, в которую после получения положительного заключения экспертизы проектной документации внесены изменения, не затрагивающие конструктивных и других характеристик безопасности объекта капитального строительства.

Из содержания части 3.6 статьи 49 Градостроительного кодекса следует, что проектная документация подлежит повторной экспертизе в случае, если внесенные в нее изменения затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

При этом подтверждением того, что изменения, внесенные в проектную документацию после получения положительного заключения экспертизы проектной документации, не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, является заключение органа исполнительной власти или организации, проводивших экспертизу проектной документации, в которую внесены изменения (часть 3.5 статьи 49 Градостроительного кодекса).

Изменение параметров длины свай, как элементов несущей конструкции объекта, безусловно затрагивает характеристики объекта, а следовательно, изменения проектной документации, касающиеся длины свай, подлежат направлению на повторную экспертизу в силу части 3.6 статьи 49 ГрК РФ, и является не правом, а обязанностью общества.

Поскольку обществом проводятся свайные работы не соответствующие проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы; без внесения в нее соответствующих изменений; в отсутствие заключения организации проводившей экспертизу проектной документации либо проведения повторной экспертизы, испытаний, суд обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое предписание является законным и обоснованным.

Вопреки доводам заявителя оспариваемое предписание является исполнимым.

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела, содержания контракта и иных доказательств, представленных сторонами, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней причинам.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что апеллянтом не доказана обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьи 110 АПК РФ расходы, понесенные заявителем по уплате государственной пошлины по заявлению относятся на общество, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07 мая 2018 года по делу N А27-4662/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кемеровский ДСК" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания

"Кемеровский ДСК", г.Кемерово (ОГРН 1114205006024, ИНН 4205217918) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. излишне уплаченную платежным поручением от 23.05.2018 N 671.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

И.И. Бородулина Н.А. Усанина