Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2018 г. N 15АП-9295/18

г. Ростов-на-Дону

18 июля 2018 г.

Дело N А32-16990/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Ефимовой О.Ю., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: директора Дорошевского А.В., паспорт, представителя Табаковой С.Н. по доверенности от 11.07.2018;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Кубаньэнерго" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2018 по делу N А32-16990/2017

по иску ОАО Кубанская энергосбытовая компания, ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Управдом",

третье лицо: публичное акционерное общество "Кубаньэнерго",

о взыскании, принятое в составе судьи Дунюшкина П.А.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" в лице Краснодарского филиала (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Управдом" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору ресурсоснабжения от 10.01.2014 N 1141814 за период с 01.02.2017 по 28.02.2017 в размере 838 248,50 руб., пени за период с 01.01.2017 по 28.02.2017 в размере 7356,90 рублей, расходов по оплате государственной пошлины в размере 19912,00 рублей.

Определением суда от 22.08.2017 наименование истца изменено с ОАО "Кубаньэнергосбыт" на ПАО "ТНС энерго Кубань".

Представителем истца заявлено ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания пени и просило взыскать с ответчика задолженность в размере 535959 рублей, решить вопрос об отнесении судебных расходов в размере 19912 рублей государственной пошлины.

Решением от 20.04.18 г. судом принят отказ от исковых требований в части взыскания пени. Производство в этой части прекращено. Судом в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Жалоба мотивирована тем, что на основании п.п. 2.11.14 и 2.11.17 Правил N 6 потребитель обязан осуществлять наблюдение за работой средств измерений и учета электроэнергии на электрических подстанциях (в распределительных устройствах), его должен вести оперативный или оперативно - ремонтный персонал подразделений, определенный решением ответственного за электрохозяйство потребителя, а также обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электроэнергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. В соответствии с пунктом 145 Постановления N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, а так же пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника прибора учета. Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации. Невыполнение ответчиком законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии и сообщению о его неисправности, привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление. Также податель жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции делая вывод о недоказанности исковых требований, не указал доказательства, опровергающие наличие неисправности трансформатора тока фазы "С".

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Истец и третье лицо своих представителей в судебное заседание не направили, о его проведении извещены надлежащим образом, в связи с чем на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

От представителя ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела выписки из ЕГРЮЛ в отношении ответчика, поскольку изменено наименование юридического лица ООО "Управдом" на ООО "Комплексное обслуживание недвижимости".

Ходатайство принято судом к рассмотрению и удовлетворено.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.01.2014 между истцом (гарантирующий поставщик, ГП) и ответчиком (потребитель) заключен договор ресурсоснабжения N 1141814 (далее - Договор).

Предметом договора является поставка (отпуск) гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (п. 2.1 договора).

В соответствии с условиями договора гарантирующий поставщик обязан отпускать (поставлять) электрическую энергию (мощность) потребителю, а потребитель обязан соблюдать установленные договором условия оплаты, а также оплачивать все начисления, предусмотренные договором.

Стороны согласовали в договоре условие об учете потребляемой электрической энергии: количество фактически поставленной гарантирующим поставщиком и принятой потребителем электроэнергии (мощности) определяются по разности показаний расчетных средств измерений на конец и начало расчетного периода.

За расчетный период сторонами принят один календарный месяц.

Согласно договора истец производит отпуск электроэнергии ответчику по регулируемым ценам в соответствии с положениями действующих нормативно-правовых актов.

Порядок оплаты за потребленную электроэнергию в расчетном периоде согласован сторонами в пункте 5.4 договора, в соответствии с которым оплата производится:

Фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия, с учетом средств, ранее внесенных, оплачивается в срок до 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется плата.

Сверка расчетов по итогам расчетного периода оформляется двухсторонним актом сверки.

Оплата по договору производится на основании платежных документов в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Оплата читается произведенной с момента поступления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика.

Истец в своем исковом заявлении ссылается на то, что за период с 01.02.2017 по 28.02.2017 включительно, ответчиком не соблюдаются условия в соответствии с п. 5.4 договора ресурсоснабжения.

Истец указывает, что им обязанности по договору энергоснабжения в части поставки ответчику электрической энергии выполнены в полном объеме, а ответчиком в части оплаты за потребленную электроэнергию не выполнены, задолженность по оплате за потребленную электроэнергию составляет 838 248, 50 руб.

16.03.2017 в адрес ответчика была направлена претензия N 487, в которой ответчику было предъявлено требование оплатить задолженность за потребленную электрическую энергию, а также пеню за просрочку денежного обязательства в тридцатидневный срок.

Данная претензия ответчиком оставлена без ответа.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд.

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения иска, ввиду следующего.

Договор, заключенный между истцом и ответчиком, регулируется нормами параграфа 6 гл. 30 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно Приложению N 1 к Договору в перечне точек поставки, по которым производится контроль и расчет за отпущенную электрическую энергию (мощность), указана ту N 41 многоквартирный жилой дом (печи) ст. Северская, ул. Орджоникидзе, 2/2.

27.02.2017 года работниками ПАО "Кубаньэнерго" был составлен акт N 14030914 о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом, согласно которому в точке поставки N 41 по договору N 1141814 была выявлена неисправность прибора учета по причине: несоблюдение установленных договором сроков извещения о неисправности системы учета - неисправность трансформатора тока фазы "С" - отсутствие вторичного тока при наличии первичного.

На основании акта N 14030914 от 27.02.2017 года ответчику был произведен перерасчет за поставленную электроэнергию за февраль 2017 года и письмом от 02.02.2017 года N 384 в адрес ответчика были направлены новые расчетные документы.

Согласно расчету по акту безучетного потребления N 14030914 от 27.02.2017 года, к оплате по акту предъявлена сумма 527 319,00 рублей. Кроме того, ответчику была начислена сумма за поставленную электроэнергию в размере 8640,00 рублей за 1 день - 28 февраля 2017 года, как произведение мощности для соответствующей точки поставки и количества часов в течение которых осуществлялось безучетное потребление электроэнергии, при этом истец руководствовался п. 195 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 года N442.

В целях досудебного урегулирования спора ПАО "Кубаньэнерго" в адрес ответчика направлена претензия от 16.03.2017 N 487.

Ответчик с актом и предоставленными расчетами не согласился. В пункте 10 акта N 14030914 от 27.02.2017 года представитель потребителя указал, что расчеты неверны поскольку замеры произведены с использованием сотового телефона, а не секундомера.

В соответствии с п. 2 постановления Правительства РФ N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии" от 4 мая 2012 г. "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно акту N 14030914 от 27.02.2017 года безучетное потребление электрической энергии выразилось в несоблюдении установленных договором сроков извещения о неисправности системы учета.

В силу п. 3.2.7. Договора Исполнитель обязан незамедлительно уведомлять Сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств, приборов и схем учета.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом первой инстанции был опрошен свидетель Зиборов Алексей Николаевич - работник ПАО "Кубаньэнерго", участвовавший в составлении акта, который подтвердил, что при проведении проверки вмешательства ответчика либо третьих лиц в работу прибора учета выявлено не было, пломбы на приборе учета повреждены не были, следов вскрытия прибора учета не имелось, визуально определить неисправность прибора учета было невозможно. На вопрос суда о том, каким образом ответчик мог определить наличие неисправности прибора учета, свидетель пояснил, что это возможно было выявить только методом произведения замеров специальными приборами, либо аналитическим методом сравнения показаний приборов учета за соответствующий период, при этом свидетель подтвердил в суде, что замеры измерительным прибором необходимо производить путем подключения его к проводам, находящимся под опломбированной крышкой трансформатора тока, а это невозможно произвести без вскрытия узла учета, а также снятия пломб с прибора учета. При составлении акта 27.02.2017 года доступ к проводам прибора учета для произведения замеров работниками ПАО "Кубаньэнерго" был произведен путем снятия пломб и открытия крышки трансформатора тока, что подтвердил свидетель, а также подтверждается фотоматериалом, представленным в дело.

Исходя из этого суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у ответчика возможности произведения самостоятельных замеров работоспособности трансформатора тока, в связи с чем, также отсутствие возможности определения неисправности прибора учета путем соответствующих замеров.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что неисправность не могла быть установлена потребителем визуально, что исключает возможность сообщения гарантирующему поставщику (сетевой организации) о неисправности в работе схемы учета и выполнения требования договора, обязывающего потребителя незамедлительно сообщать обо всех обнаруженных нарушениях схемы учета электроэнергии.

При проведении проверки прибора учета замечаний относительно сохранности пломбировки прибора (системы) учета, либо иных признаков, свидетельствующих о вмешательстве ответчика в его работу, также выявлено не было.

Согласно позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 07.04.2017 г. N 303-ЭС17-2245 по делу N А73-2605/2016 для определения объема потребленного ресурса как безучетного в соответствии с пунктом 195 Правил N 442, в случае если к безучетному потребление привели бездействии лица, выразившиеся в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета) необходимо установить факт обнаружения обществом поломки прибора учета и несоблюдения условий договора в части немедленного извещения об этом.

Вместе с тем, как уже было указано ранее, до проведения внеплановой проверки ответчик не знал о наличии каких-либо неисправностей в работе электрооборудования.

Сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Правилами N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребители (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность но обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя).

Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

ПАО "Кубаньэнерго" не представлено доказательств возможности обнаружения неисправности системы учета потребителем без нарушения целостности пломб до проверки.

Из указанного следует, что ответчик не мог самостоятельно обнаружить неисправность, поскольку не имеет полномочий и технической возможности на проверку системы учета.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.07.2017 г. по делу N А32-24189/2016.

Истцом в суде первой инстанции в материалы дела была предоставлена информация о помесячном потреблении электроэнергии за период 1 год до проверки и составления акта и 1 год после проверки. Согласно данной информации суд первой инстанции пришел к выводу, что определение неисправности трансформатора тока аналитическим методом сравнения показаний прибора учета ответчиком также было невозможно. Кроме того, как следует из данной информации, после произведения замены трансформатора тока среднемесячные показания прибора учета в сторону увеличения не изменились.

Как установлено судом первой инстанции, а также подтверждено свидетельскими показаниями и материалами дела, при проведении проверки не имело место вмешательство в работу прибора учета (системы учета), нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, а равно совершение потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Исходя из буквального толкования пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 года N 442 (далее - Правила N 442) следует, что определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий покупателя (абонента) электрической энергии, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии, установленного как Правилами N 442, так и договором энергоснабжения.

Таким образом, указанные положения Правил N 442, определяющие основные признаки безучетного потребления электрической энергии, характеризуют действия потребителя, как направленные на искажение данных о фактическом потреблении ресурса. Правилами N 442 урегулированы порядок и последствия выявления безучетного потребления электрической энергии. Учитывая тяжесть негативных экономических последствий, которые наступают для потребителя в связи с выявлением факта безучетного потребления электроэнергии, и конструкцию норм права, законодатель квалифицировал указанные последствия как ответственность за совершение действий в форме злоупотребления правом.

Доказательств возникновения момента обнаружения ответчиком неисправности прибора учета, а равно возможности обнаружения такой неисправности ответчиком, истцом не представлено, таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях ответчика нарушения в виде несоблюдения установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, соответственно отсутствуют основания считать потребление электроэнергии - безучетным.

Как следует из материалов дела, при определении объема электроэнергии и размера задолженности за 1 день - 28 февраля 2017 года истец руководствовался п. 195 Правил N 442, регулирующим порядок определения расчета объема безучетного потребления электрической энергии в случае выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Об этом также свидетельствует письмо от 01.03.2017 года N 385 за подписью начальника Северского ПУ ОАО "Кубаньэнергосбыт" Головченко А.Ю.

На основании п. 179 правил N 442 в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно не согласился с представленным истцом расчетом за 1 день - 28 февраля 2017 года, поскольку факт безучетного потребления электрической энергии истцом не доказан.

Несостоятельны доводы подателя апелляционной жалобы о том, что суд не суд не указал доказательства, опровергающие наличие неисправности трансформатора тока фазы "С", поскольку отсутствие перечисления в судебном акте всех имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что данные доказательства не были исследованы судом.

Доводы жалобы, фактически повторяющие свою позицию при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не могут быть приняты во внимание и служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции, при этом не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, считаем их несостоятельными.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2018 по делу N А32-16990/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.Ю. Ефимова Г.А. Сурмалян