Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2018 г. N 17АП-4847/18

г. Пермь

19 июля 2018 г.

Дело N А60-34557/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Муталлиевой И.О., Григорьевой Н.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Моор О.А.

при участии

от истца, АО "КБ высотных и подземных сооружений"- Корнеева Ю.А., представитель по доверенности от 16.10.2017, Кондратьева Л.А., представитель по доверенности от ;

от ответчика, АО "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" им. Ф.Э. Дзержинского"- Белов С.Н., представитель по доверенности от 29.12.2017, Костюк Ю.А., представитель по доверенности от 01.02.2018;

от третьих лиц, ОАО по проектированию предприятий транспортного машиностроения "Трансмашпроект", Межрегионального управления Федеральной службы по финансовому мониторингу по Уральскому федеральному округу, Федерального автономного учреждения "Главное управление государственной экспертизы", Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области- не явились;

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел апелляционные жалобы истца- АО "КБ высотных и подземных сооружений"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 февраля 2018 года

по делу N А60-34557/2017

принятое судьей Сидорской Ю.М.,

по иску АО "КБ высотных и подземный сооружений" (ОГРН 5067847452525, ИНН 7842344220)

к АО "Научно-Производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского (ОГРН 1086623002190, ИНН 6623029538)

третьи лица: ОАО по проектированию предприятий транспортного машиностроения "Трансмашпроект" (ОГРН 1027810219469, ИНН 7809002967), Межрегиональное управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Уральскому федеральному округу, Федеральное автономное учреждение "Главное управление государственной экспертизы" (ОГРН 1027700133911, ИНН 7707082071), Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

о взыскании задолженности по договору подряда

по иску АО "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского

к АО "КБ высотных и подземных сооружений"

о признании недействительным дополнительного соглашения,

установил:

Акционерное общество "КБ высотных и подземных сооружений" (далее- АО "КБ ВиПС", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (далее- АО "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод", ответчик) о взыскании с учетом уточнения размера требований 657 831 628 руб. 83 коп. долга за выполненные по договору N 636/839 от 11.03.2016 работы.

В рамках самостоятельного искового производства АО "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" обратилось с требованиями к АО "КБ ВиПС" о признании недействительным дополнительного соглашения N 2 к договору N 636/849 от 11.03.2016 г.

Определением суда от 18 октября 2017 г. указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера делу А60-34557/2017.

Определением суда от 29 ноября 2017 г. производство по делу приостанавливалось в связи с назначением по делу судебной экспертизы, порученной экспертам ООО "Межрегиональная негосударственная экспертиза строительных проектов"- Шанину А.А., Глухову В.И.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21 февраля 2017 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований о взыскании долга за выполненные работы, отказать в удовлетворении требований о признании дополнительного соглашения N 2 недействительным.

Основанием для отмены судебного акта в доводах апелляционной жалобы приводит следующие мотивы:

- судом не была дана надлежащая оценка подписанным сторонами без возражений актам приемки выполненных работ и признание долга ответчиком в актах сверки взаимных расчетов. Поскольку часть подписанных актов ответчиком не оспаривалась, суд вышел за пределы полномочий, не признав такие акты в качестве надлежащих доказательств;

- судом неправомерно принят в качестве доказательства акт камеральной проверки при оспаривании цены фактически выполненных работ;

- поскольку цена работ после подписания сторонами дополнительного соглашения N 2 в целом уменьшилась, считает неверными выводы суда о завышении стоимости работ;

- утверждает, что подписанием дополнительного соглашения, в числе прочего, был правомерно увеличен объем работ по проектам: реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства и реконструкция и техническое перевооружение сборочно- сдаточного производства";

- судом неправомерно в качестве доказательства завышения стоимости фактически выполненных работ принято Заключение Союза "Торгово- промышленной палаты г. Нижний Тагил" от 13.02.2018 (ответчик является членом названной ТПП, квалификация специалистов не подтверждена, имеются противоречия и ошибки в выводах заключения);

- считает ошибочным толкование судом положений Методических указаний по применению справочников базовых цен на проектные работы, утвержденных приказом Минрегионразвития РФ от 29.12.2009, которые допускают определение базовой цены разработки проектной и рабочей документации с учетом стоимости объекта, входящего в состав такой разработки;

- вывод суда об аффилированности АО "КБ ВиПС" с работником ответчика- Доменюком Ю.В. был сделан на основе собранных самостоятельно судом доказательств, которые сторонами не собирались и не исследовались. Злоупотребление правом со стороны истца собранными по делу доказательствами обоснованности заявленных требований, по мнению истца, исключается.

Помимо этого в материалы дела 22.05.2018 г. поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе на 40 листах, в которых истец привел дополнительные доводы в возражениях к оспариваемому судебному акту, а именно:

- судом неправомерно при определении стоимости фактически выполненных работ вместо договорной стоимости, согласованной сторонами, была применена сметная стоимость, что также не соответствует выводам эксперта, которые определили стоимость фактически выполненных работ по договорным расценкам. Указанные сметы в ФАУ "Главгосэкспертиза России" заказчиком не направлялись, соответственно, достоверность фактически выполненных работ на соответствие их сметным расчетам не проверялась;

- при определении стоимости работ, подлежащих оплате, судом были частично учтены объемы работ по бронекорпусному и сборочно- сдаточному производствам, по кузнечно- прессовому производству, предусмотренные сметой и в полном объеме не учтены работы, фактически выполненные по Техзаданиям N 1.4, 1.5, 1.6, 1.8). При этом судом сделан ошибочный вывод о том, что такие виды работ как предпроектные разработки, 3Д- модель, работы по корректировке проектной документации) входят в общую сметную стоимость строительства в состав проектно- сметной документации;

- суд пришел к ошибочному выводу о нарушении при заключении дополнительного соглашения N 2 публичных интересов, не обозначил, какой явно выраженный запрет, установленный Федеральным законом N 223-ФЗ, был нарушен при заключении названного соглашения. Ссылаясь на нормы Федерального закона N 223-ФЗ, Положения о закупках, указывает на допустимость изменения в ходе исполнения договора его условий в части объемов работ, цены и сроков их выполнения. Также обращает внимание на то, что изменение объемов работ было вызвано изменениями, внесенными в Федеральную целевую программу "Развитие оборонно- промышленного комплекса РФ на 2011- 2020 годы";

- обосновывает правомерность изменения сторонами при заключении дополнительного соглашения N 2 цены договора путем перераспределения предусмотренных техническими заданиями объемов выполняемых работ. При этом, предусмотренное Положением о закупках ограничение на увеличение цены договора- не более чем на 20% необходимо, по мнению истца, было применять к общей цене договора;

- указывает на то, что толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. В рассматриваемом случае и проект договора, и проект дополнительного соглашения N 2 подготовил ответчик, который в процессе исполнения договора не заявлял о недействительности дополнительного соглашения;

- суд вышел за рамки полномочий, изложив выводы относительно неисполнимости в настоящее время условий договора от 11.03.2016;

- считает ошибочной оценку судом заключения судебной экспертизы;

- указывает на имевшее место при рассмотрении настоящего спора злоупотребление правами со стороны ответчика с намерением затянуть производство по делу;

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца на доводах, изложенных в апелляционной жалобе и дополнении к ней, настаивал.

Ответчик направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против доводов в ней изложенных. В материалы дела также поступило письменное ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства в связи с ненадлежащим исполнением истцом процессуальных обязанностей в виде несвоевременного направления ответчику дополнений к апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, а также ходатайство об отложении судебного разбирательства для подготовки письменных возражений на дополнение к апелляционной жалобе.

По результатам рассмотрения апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ ходатайства ответчика об отложении судебного разбирательства, апелляционным судом в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв для предоставления ответчику времени в целях подготовки возражений на дополнения к апелляционной жалобе, а также по требованию апелляционного суда для предоставления обоснованного расчета стоимости фактически выполненных работ.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено 04.06.2018 г. с участием тех же представителей сторон.

Представителем истца заявлены ходатайства:

- о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе;

- о вызове и допросе в качестве свидетеля Доменюка Ю.В. по обстоятельствам заключения дополнительного соглашения N 2 в опровержение выводов суда по результатам собранных им по своей инициативе доказательств;

- о приобщении к материалам дела заключения специалиста N 220/16-С3 от 01.06.2018;

- о приобщении к материалам дела расчета необоснованного занижения стоимости, расчета фактической экономии, сметы N 7, писем АО "НПК "Уралвагонзавод" от 18.07.2017, от 23.08.2017.

Представителем ответчика заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела копий постановления о возбуждении уголовного дела, постановления о привлечении в качестве потерпевшего.

Ходатайства рассмотрены апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ.

По результатам рассмотрения ходатайств истца и ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, апелляционным судом ввиду отсутствия уважительных причин невозможности приобщения дополнительных доказательств к материалам дела в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции (п. 2 ст. 268 АПК РФ), а также в связи с несоблюдением требований п. 3 ст. 65 АПК РФ о заблаговременном раскрытии доказательств, в удовлетворении ходатайств о приобщении к материалам дела доказательств: заключения специалиста N 220/16-С3 от 01.06.2018, расчета необоснованного занижения стоимости, расчета фактической экономии, сметы N 7, писем АО "НПК "Уралвагонзавод" от 18.07.017, от 23.08.2017 г., копий постановления о возбуждении уголовного дела, постановления о привлечении в качестве потерпевшего отказано.

К материалам дела приобщены в качестве письменных пояснений относительно расчета стоимости фактически выполненных работ дополнения к апелляционной жалобе.

Кроме того, в связи с тем, что вызов и допрос в качестве свидетеля Доменюка Ю.В. по обстоятельствам заключения дополнительного соглашения направлен на получение по делу дополнительного доказательства, апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства.

Также представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменного обращения к Президенту Российской Федерации, а также о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений.

В удовлетворении ходатайств апелляционным судом отказано на основании ст. 64 АПК РФ (в части письменного обращения к Президенту Российской Федерации), п. 3 ст. 65 п. 2 ст. 268 АПК РФ (в части приобщения дополнительного доказательства).

К материалам дела на основании ходатайств сторон приобщены письменные пояснения истца и ответчика.

Представителем истца заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства до рассмотрения непроцессуальных жалоб в отношении должностных лиц.

По результатам рассмотрения данного ходатайства ввиду отсутствия оснований для отложения судебного разбирательства, предусмотренных ст. 158 АПК РФ, в удовлетворении ходатайства отказано.

Представителем истца заявлено об отводе составу суда.

В связи с необходимостью рассмотрения заявления об отводе, в судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 05.06.2018 г.

Судебное заседание продолжено 05.06.2018 после рассмотрения председателем Семнадцатого арбитражного апелляционного суда заявления об отводе в том же составе суда, секретаря судебного заседания.

Представителем истца повторно заявлены ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля Доменюка Ю.В., о приобщении к материалам дела писем ответчика от 23.08.2017, от 18.07.2017, заключения специалиста от 01.06.2018 г.

Перечисленные ходатайства оставлены судом без рассмотрения, поскольку результат их рассмотрения был объявлен сторон в судебном заседании 04.06.2018 г.

Представителем истца заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела письменных объяснений по результатам заседания апелляционного суда, состоявшегося 28.05.2018; расчета фактической экономии ответчика при заключении дополнительного соглашения N 2, расчета необоснованного занижения стоимости и объемов работ, подлежащих оплате согласно решению суда.

Ходатайства рассмотрены апелляционным судом и в их удовлетворении отказано на основании п. 2 ст. 268 АПК РФ.

По результатам заслушивания пояснений представителей сторон, исследования доказательств, судом в связи с возможностью добровольного урегулирования спора и предоставления сторонам необходимого для этого времени, судебное заседание по делу на основании п. 1 ст. 138, п. 5 ст. 158 АПК РФ отложено на 14.06.2018 г., о чем вынесено протокольное определение.

В связи с поступившими в материалы дела ходатайствами сторон об отложении судебного разбирательства с целью добровольного урегулирования спора, судебное разбирательство по делу отложено на 16.07.2018 г., о чем апелляционным судом вынесено определение от 15.06.2018 г.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2018 в связи с длительным отсутствием судьи Балдина Р.А., произведена замена судьи на судью Муталлиеву И.О.

В судебном заседании 16.07.2018 г. представителем истца заявлено ходатайство о возобновлении исследования доказательств.

Ходатайство апелляционным судом не рассматривается в порядке ст. 159 АПК РФ, поскольку в соответствии с пунктом 5 статьи 18 АПК РФ в случае замены судьи в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство производится с самого начала.

Представителем истца также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела страниц 4-11, 19-20 объяснения N 0406-18/1 от 04.06.2018 г., письменно заявлено о рассмотрении доводов ходатайства в качестве письменных объяснений согласно ст. 81 АПК РФ.

Ходатайство рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено на основании п. 5 ст. 159 АПК РФ, поскольку представленные письменные объяснения, включая расчеты, всего на 18 страницах не раскрыты заблаговременно перед ответчиком, приобщение их материалам дела повлечет за собой необходимость в отложении судебного разбирательства для предоставления времени на ознакомление и, соответственно, затягивание судебного разбирательства.

Помимо этого, представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела Заключения по результатам проведенного лингвостилистического анализа текста решения Арбитражного суда Свердловской области от 21.02.2018 г. в подтверждение довода о том, что оспариваемое решение принято под давлением ответчика.

Ходатайство рассмотрено и отклонено, поскольку судебный акт, вынесенный по результатам рассмотрения спора не является доказательством, оценка ему дается апелляционным судом по результатам пересмотра в порядке апелляционного производства, в связи с чем, представленное в целях оценки судебного акта доказательство, является не относимым к настоящему спору доказательством (ст. 67 АПК РФ).

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца поддержал ранее изложенные доводы по существу апелляционной жалобы и дополнения к ней.

Представитель ответчика настаивал на доводах, изложенных в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями заключенного между АО "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" как заказчиком и ОАО "КБ ВиПС" как исполнителем договора N 636/849 от 11.03.2016 г., исполнитель принял на себя обязательства на основании Технических заданий на выполнение проектно- изыскательских работ, выполнить проектно- изыскательские работы по проектам:

1.1.1. Реконструкция и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства. АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского", г. Нижний Тагил Свердловской области";

1.1.2. Реконструкция кузнечно-прессового производства АО "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э.Дзержинского",

г.Нижний Тагил Свердловской области";

1.1.3. Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э.Дзержинского", г. Нижний Тагил Свердловской области;

1.1.4. Реконструкция и техническое перевооружение производства испытаний ВТ. АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э.Дзержинского", г. Нижний Тагил Свердловской области;

1.1.5. Реконструкция и техническое перевооружение производства комплексной автоматизированной листовой обработки. АО "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э.Дзержинского", г.Нижний Тагил Свердловской области;

в объемах, предусмотренных Техническим заданием, а заказчик обязался принять эти работы и оплатить их.

В соответствии с пунктом 2.1 договора дата окончания работ определена 15.03.2018 г.

Согласно п. 3.1 договора общая стоимость работ составляет 1 945 691 860 руб., из них стоимость работ по инженерным изысканиям составляет 79 426 492 руб. 14 коп., стоимость работ по разработке проектной документации составляет 1 126 124 341 руб. 02 коп., стоимость работ по разработке рабочей документации составляет 740 141 026 руб.

Пунктом 4.1.1.1 предусмотрена выплата аванса для выполнения работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации в сумме 389 138 372 руб. 64 коп.

Платежными поручениями N 73799 от 28.04.2016, N 77836 от 22.07.2016, N 79948 от 24.08.2016, N 80520 от 30.08.2016, N 82362 от 27.09.2016, N 83985 от 20.10.2016, N 84530 от 02.11.2016, N 84840 от 08.11.2016, N 84843 от 08.11.2016, N 84842 от 08.11.2016 и N 84841 от 08.11.2016 истец произвел выплату авансовых платежей по договору на общую сумму 394 638 372 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 30.01.2017 в связи с изменением объемов работ по договору стороны изложили пункт 1.1 договора в иной редакции, предусмотрев выполнение проектно- изыскательских работ по следующим проектам:

1.1.1. Реконструкция и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства. Акционерное общество "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского", г. Нижний Тагил Свердловской области;

1.1.2. Реконструкция кузнечно-прессового производства Акционерное

общество "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э.Дзержинского", г. Тагил Свердловской области;

1.1.3. Реконструкция и техническое и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства;

1.1.4. Реконструкция и техническое перевооружение производства испытаний ВТ. АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского", г. Нижний Тагил Свердловской области;

1.1.5. Реконструкция сетей водоотведения и общезаводских очистных сооружений. Акционерное общество "Научно-производственная корпорация

"Уралвагонзавод" имени Ф.Э.Дзержинского", г. Нижний Тагил Свердловской

области;

1.1.6. Реконструкция центрального гальванического цеха 690 БИС (оси 1-11/А-Ж). Акционерное общество "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э.Дзержинского", г. Нижний Тагил Свердловской области;

1.1.7. Разработка предпроектных решений по оптимизации схемы энергоснабжения (электроснабжение, теплоснабжение). Акционерное общество "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э.Дзержинского", г. Нижний Тагил Свердловской области;

1.1.8. Техническое обследование надземных строительных конструкций объекта незавершенного строительства цеха 120 (115) БИС и кабельной эстакады, попадающих в зону влияния строительства по проектам "Реконструкция и техническое перевооружение сборочно-сдаточного производства" Акционерное общество "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского", г. Нижний Тагил Свердловской области" и "Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства" Акционерное общество "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского", г. Нижний Тагил Свердловской области". Акционерное общество "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э.Дзержинского", г.Нижний Тагил Свердловской области;

в объемах, предусмотренных Техническими заданиями (Приложения N N 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8 к Договору).

Ранее согласованные сторонами Технические задания к договору (Приложения N N 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5) признаны утратившими силу.

Одновременно сторонами изменена стоимость работ по договору, определенная расчетом стоимости проектных и изыскательских работ (Приложение N 2 к договору) и составила 1 749 870 787 руб., из которых 103 183 459 руб. 80 коп.- стоимость работ по инженерным изысканиям, 1 072 835 604 руб. 88 коп.- стоимость работ по разработке проектной документации и 573 851 722 руб. 42 коп. - стоимость работ по разработке рабочей документации.

В соответствии с п. 4 названного дополнительного соглашения дата окончания работ определена - 15.11.2018 г.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения N 3 от 19.05.2017 дата окончания работ определена - 18.06.2019 г.

По результатам выполненных работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации сторонами без возражений подписаны акты сдачи - приемки выполненных работ N N 1-15.

Согласно уточненному расчету истца, общая стоимость фактически выполненных истцом и принятых ответчиком по указанным актам работ составила 827 289 811 руб. 01 коп. В счет оплаты выполненных работ истцом частично учтены авансовые платежи в сумме 169 458 182 руб. 18 коп., соответственно, размер задолженности за фактически выполненные работы определен в сумме 657 831 628 руб. 83 коп.

Изложенные обстоятельства и неисполнение ответчиком обязанности по оплате фактически выполненных истцом работ послужили основанием для обращения истца с рассматриваемым иском в арбитражный суд.

20.09.2017 АО "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" в рамках самостоятельного искового производства обратилось с исковыми требованиями к АО "КБ ВиПС" о признании недействительным дополнительного соглашения N 2 к договору N 636/849 от 11.03.2016 как противоречащего нормам Федерального закона N 223-ФЗ.

На основании определения суда от 18.10.2017 об объединении дел указанные иски рассмотрены в рамках одного производства.

Удовлетворяя требования о признании дополнительного соглашения N 2 к договору N 636/849 от 11.03.2016 недействительным, суд первой инстанции руководствовался нормами ст.ст. 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс), нормами Федерального закона N 223-ФЗ, разъяснениями п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее- Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25). Отказывая в удовлетворении требований о взыскании задолженности, суд первой инстанции с учетом правовых последствий недействительности дополнительного соглашения N 2, проанализировав в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к выводу о выполнении истцом работ стоимостью менее выплаченных ответчиком авансовых платежей.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, письменного отзыва ответчика, заслушав представителей сторон в судебном заседании, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу статьи 758 Гражданского кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком (ответчиком) является двухсторонний акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 720, 753 Гражданского кодекса).

Акты приемки выполненных работ N N 1-15 на общую сумму 827 289 811 руб. подписаны сторонами без возражений и включают частично объемы работ, предусмотренные Техническими заданиями, являющимися Приложениями к договору от 11.03.2016 в редакции дополнительного соглашения N2 от 30.01.2017 г.

Ответчик, считая указанное дополнительное соглашение N 2 недействительной сделкой, возразил против оплаты выполненных работ, согласованных сторонами в условиях данной сделки.

В качестве правового обоснования недействительности дополнительного соглашения N 2 ответчик в исковом заявлении указал на нарушение при его заключении норм Федерального закона N 223-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс), сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с частью 2 статьи 168 Гражданского кодекса сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Как следует из материалов дела, договор от 11.03.2016 был заключен сторонами в результате проведенных в соответствии с нормами Федерального закона N 223-ФЗ конкурентных процедур.

Пункт 1 части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Согласно пункту 2 части 2 Федерального закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В Федеральном законе N 223-ФЗ не содержится прямого указания на ничтожность сделок, направленных на удовлетворение государственных и муниципальных нужд и заключенных при этом без использования названных в нем конкурентных способов определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем в указанном Законе содержится явно выраженный запрет на заключение сделок в обход таких конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов.

В силу статьи 10 Гражданского кодекса допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 названной статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены Гражданским кодексом Российской Федерации.

Если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 Гражданского кодекса). К сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 Гражданского кодекса.

Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы; применительно к статьям 166 и 168 Гражданского кодекса под публичными интересами, также следует понимать обеспечение обороны и безопасности государства (пункты 7 и 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что цена договора на период его действия является фиксированной, но может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных договором количества товаров, работ, услуг и иных условий исполнения договора после разработки проектной документации.

В соответствии с пунктом 3.2 договора сумма договора может быть изменена в случаях и в порядке, предусмотренном Положением о закупке товаров, работ, услуг для Акционерного общества "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод".

Исполнитель не вправе требовать увеличения стоимости работ, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 3.3 договора).

Согласно п. 13.2.3.1 Положения о закупке_ заказчик по согласованию с участником закупки при заключении и исполнении договора вправе изменить предусмотренный договором (предметом договора) объем закупаемых товаров, работ или услуг. При увеличении объема закупаемых товаров, работ или услуг Заказчик по согласованию с участником закупки вправе скорректировать первоначальную стоимость договора, но не более чем на 20% соответственно изменяемому объему продукции.

При этом довод апелляционной жалобы о том, что изменение цены договора не более чем на 20% определяется по отношению к общей стоимости работ, не основан на буквальном толковании названных условий Положения о закупках, обстоятельствах спора, поскольку объем работ определен применительно к объектам проектирования.

По смыслу норм статей 702, 708, 758 Гражданского кодекса предмет выполняемых работ и сроки их выполнения являются существенными условиями договора подряда и, в частности договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции при заключении договора от 11.03.2016 в состав закупки входили 5 самостоятельных объектов проектирования. В результате заключения дополнительного соглашения N 2 объем работ разбит на 8 объектов проектирования, изменены и перераспределены объемы работ, ранее включенные в объекты проектирования: Производство испытания ВТ и Центр комплексной автоматизированной листовой обработки. Также за счет перераспределения ранее согласованных в условиях договора от 11.03.16 г. и Технических заданий к нему объемов работ и включения новых объемов работ существенно возросла стоимость проектных работ по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение сборочно- сдаточного производства АО "Уралвагонзавод" (N НТФ-007)- с 369 324 372 руб. до 526 196 760 руб. 44 коп., а также по объекту проектирования "Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства АО "Уралвагонзавод" (N НТФ-006) - с 379 849 658 руб. 69 коп. до 680 802 400 руб. 66 коп. При этом в объем работ по сборочно- сдаточному производству также вошли новые объемы работ (получение исходных данных ГУ МЧС, энергетический центр, наружные сети и корректировка проектной документации в связи с изменением исходных данных). Помимо этого, добавлены новые объекты проектирования, а именно: реконструкция сетей водоотведения, предпроектные решения по оптимизации схемы энергоснабжения, обследование цеха 120 (115) БИС и кабельной эстакады.

Довод апелляционной жалобы о том, что указанное изменение цены вызвано в основном перераспределением объемов выполняемых работ изначально предусмотренных договором, отклонены апелляционным судом, поскольку в результате заключения дополнительного соглашения не только исключены в части объекты проектирования (Производство испытаний ВТ, Центр комплексной автоматизированной листовой обработки), но и за счет перераспределения ранее предусмотренных в указанных объектах видов проектирования сформирован иной состав работ в рамках объектов проектирования: сборочно- сдаточное производство и бронекорпусное производство.

Помимо этого, в результате заключения дополнительного соглашения N 2 полностью исключен объем работ по проекту "Реконструкция и техническое перевооружение производства комплексной автоматизированной листовой обработки АО НПК "Уралвагонзавод", полностью исключены проектно- изыскательские работы по проектам: "Реконструкция кузнечно- прессового производства АО НПК "Уралвагонзавод", "Реконструкция и техническое перевооружение производства испытаний ВТ АО "Уралвагонзавод", а также изменено такое существенное условие договора подряда как срок выполнения работ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 448 Гражданского кодекса условия договора, заключенного по результатам торгов в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом.

Как разъяснено в п. 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г. (далее- Обзор Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 г.) изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.

Таким образом, в результате внесенных дополнительным соглашением N 2 изменений сформировался иной предмет закупки, с более привлекательной ценой выполняемых работ, что требовало предварительно организации проведения иного аукциона.

Допущенное сторонами изменение объемов выполнения работ, сроков их выполнения и цены по существу направлено на нивелирование условий проведенного аукциона, не соответствует принципам осуществления закупок (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе, коррупции), нарушает требования указанного выше п. 8 ст. 448 Гражданского кодекса.

Доводы апелляционной жалобы о том, что изменения объемов работ были вызваны внесением изменений в Федеральную целевую программу "Развитие оборонно- промышленного комплекса РФ на 2011- 2020 годы" не могут быть признаны состоятельными, поскольку в условиях п. 3.3 договора сторонами было предусмотрено, что исполнитель не вправе требовать увеличения стоимости работ, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ. Кроме того, как выше отмечено, в случае существенного изменения объемов выполняемых работ, срока их выполнения и стоимости работ, требовалось проведение конкурентных процедур в соответствии с нормами Федерального закона N 223-ФЗ.

Ссылки истца на п. 20 Обзора Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 г., в котором разъяснено, что заявление заказчика и/или победителя о недействительности договора и применении последствий его недействительности (требование, предъявленное в суд, возражение против иска и т.п.) не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование недействительности, вызваны недобросовестными действиями самого заявителя, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства, также отклонены апелляционным судом.

По смыслу приведенных положений, данная норма предполагает защиту

затронутых сделкой интересов добросовестных лиц. Не допускается недобросовестное поведение субъектов хозяйственного оборота, в частности поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона в своих действиях разумно полагалась на них.

Применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора апелляционный суд отмечает, что заключая дополнительное соглашение N 2 и существенно изменяя предмет ранее проведенной закупки, по результатам которой был заключен договор от 11.03.2016, истец как исполнитель не мог не знать о нарушении сделкой норм Федерального закона N 223-ФЗ и публичных интересов неопределенного круга лиц. Также апелляционным судом отмечено, что большинство актов выполненных работ было подписано сторонами до заключения дополнительного соглашения N 2, а акты сдачи - приемки выполненных работ N 10 и N 11 в отношении объектов проектирования N НТФ-006 и НТФ-007 на общую сумму 741 803 389 руб. 20 коп. были подписаны на следующий день после заключения дополнительного соглашения N 2 от 30.01.2017 г. Изложенные обстоятельства не свидетельствуют о добросовестном пользовании самим истцом как исполнителем своими правами при заключении и исполнении дополнительного соглашения N 2.

С учетом изложенного, следует признать обоснованным удовлетворение судом первой инстанции исковых требований ответчика о признании дополнительного соглашения N 2 от 30.01.2017 недействительной сделкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В этой связи объемы фактически выполненных работ, предусмотренные дополнительным соглашением N 2, не соответствующие первоначально согласованным сторонами объемам работ, предусмотренным договором от 11.03.2016, оплате истцу не подлежат.

Согласно п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Таким образом, при определении стоимости фактически выполненных работ, подлежат применению порядок определения цены, предусмотренный аукционной документацией и составленной на ее основе сметы, с учетом понижающих коэффициентов, предусмотренных аукционной документацией.

В целях установления объема и стоимости фактически выполненных работ судом определением от 29.11.2017 была назначена экспертиза, порученная экспертам ООО "Межрегиональная негосударственная экспертиза строительных проектов".

Отвечая на поставленные судом в определении вопросы, в заключении экспертов N 1-СЭ-МРЭ/17 эксперты определили стоимость фактически выполненных работ применительно к каждому акту приемки.

Помимо этого, экспертами определена стоимость исключаемых объемов работ согласно стоимости работ (сметам) к договору и стоимость новых (не учтенных договором) объемов работ согласно расчету стоимости работ (сметам) к дополнительному соглашению N 2 (для всех видов работ, включая инженерные изыскания, изыскательские работы, а также разработку проектной и рабочей документации).

Отвечая на вопрос о том, была ли увеличена цена за единицу закупаемых у исполнителя работ дополнительным соглашением N 2 по сравнению с ценой, согласованной договором в первоначальной редакции, эксперты отметили следующее.

В отсутствие установленной "цены за единицу закупаемых у исполнителя работ" в закупочной документации, в договоре N 636/849 от 11.03.2016 и приложениях к нему, в данном случае, за "единицу закупаемых у исполнителя работ" может быть принят только предмет договора с указанием объема выполняемых работ- Лот 801 (включает в себя все 5 ранее согласованных объектов проектирования), стоимость которого снижена дополнительным соглашением N 2 по сравнению с ценой, согласованной договором в первоначальной редакции договора. Работы по пункту 1.1.1 и 1.1.3 (сборочно- сдаточное производство и бронекорпусное производство) и дополнительному соглашению N 2 являются частями Лота 801 измененными и перераспределенными между собой и с другими частями лота 801 согласно дополнительному соглашению N 2 к договору. На этом основании эксперт считает, что дополнительным соглашением N 2 цена работ по пункту 1.1.1 и 1.1.3 договора (в составе Лота 801) была снижена по сравнению с ценой, согласованной договором в первоначальной редакции.

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое не имеет заранее установленной силы, и оценивается наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ).

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Так, по мнению апелляционного суда, отсутствуют основания для принятия выводов экспертов о стоимости фактически выполненных работ по каждому акту приемки выполненных работ (N N 1-15), поскольку наименование и стоимость фактически выполненных работ определялась в указанных актах в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 2 от 30.01.2017, являющегося ничтожной сделкой с учетом последствий недействительности сделки, установленных п. 1 ст. 167 Гражданского кодекса.

Также следует критически отнестись к выводам экспертов о снижении цены работ по пунктам 1.1.1 и 1.1.3 договора (перевооружение сборочно- сдаточного производства и бронекорпусного производства) в результате заключения дополнительного соглашения N 2. Как выше отмечено и верно установлено судом первой инстанции, сторонами при заключении дополнительного соглашения фактически изменен предмет договора, изменены тексты технических заданий, требование к проектам по объему выполнения работ в рамках отдельно взятого технического задания (объекта проектирования), изменен сам перечень проектов, в том числе путем включения новых проектов и поручения новых объемов работ.

В результате этого, общая стоимость работ, относящихся к проекту: "Реконструкция и техническое перевооружение сборочно- сдаточного производства", как было выше отмечено, возросла с 369324372 руб. 04 коп. до 526196760 руб. 44 коп., по проекту: "Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства" возросла с 379849658 руб. 69 коп. до 680802400 руб. 66 коп.

В частности, Заключением камеральной проверки "По факту приемки и оплаты проектно- изыскательских работ по объекту "Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства" Центра корпоративного Управления- Московского представительства отмечено следующее.

Задание на разработку проектной документации по объекту "Техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства" утверждено приказом Минпромторга России от 29.11.2011, в которое приказом Минпромторга России от 08.12.2016 N 4387 внесены изменения, в том числе, предусмотрено создание 3-х цехов (участков) общей площадью 75, 16 тыс.кв.м. (при том, что в соответствии с приложением N 1.3 уже заключенного договора от 11.03.2016 N 636/839 по указанному объекту было предусмотрено новое строительство только 1-го цеха 765БИС площадью 15 тыс.кв.м.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Заключение камеральной проверки является ненадлежащим доказательством, поскольку составлено организацией на стороне ответчика, отклонен апелляционным судом, поскольку указанные в Заключении выводы подтверждены иными материалами дела, в частности Техническими заданиями, составленными при заключении договора и Техническими заданиями, составленными при заключении дополнительного соглашения N 2.

С учетом изложенного, как уже было выше отмечено, в результате заключения дополнительного соглашения N 2 сформирован иной предмет закупки по сравнению с тем, который был предметом проведенного аукциона.

Также нельзя согласиться с выводом экспертов о том, что за единицу закупаемых у исполнителя работ" может быть принят только предмет договора с указанием объема выполняемых работ- Лот 801, включающий в себя все объекты проектирования. Указанный вывод не соответствует условиям заключенного договора и Техническим заданиям к нему, каждое из которых было составлено на отдельный объект проектирования, с согласованной впоследствии сторонами при утверждении сметы ценой выполняемых работ по каждому объекту проектирования.

Кроме этого, судом первой инстанции в результате проведенной оценки Заключения экспертов N 1-СЭ-МРЭ/17 в совокупности с иными доказательствами, в частности, с заключениями государственной экспертизы, осуществившей проверку представленной проектной документации и сметной стоимости выполненных работ и пришедшей к выводам относительно достоверности меньшей стоимости строительства, сделаны верные выводы о противоречии Заключения экспертизы заключениям государственной экспертизы, а также заключению специалистов Союза "Торгово- промышленная плата г. Нижний Тагил" от 13.02.2018 г.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом неправомерно принято в качестве доказательства Заключение специалистов Союза "Торгово- промышленная палата г. Нижний Тагил" отклонены апелляционным судом, поскольку указанные доказательства учтены в их совокупности и опровергают обоснованность выводов Заключения экспертов.

По изложенным основаниям выводы, сделанные экспертами по результатам проведенной экспертизы нельзя признать достоверными.

Относительно порядка формирования цены выполняемых работ, суд первой инстанции обоснованно руководствовался п. 2.2.1 Приказа Минрегиона РФ от 29.12.2009 N 620 "Об утверждении Методических указаний по применению справочников базовых цен на проектные работы в строительстве", согласно которому базовая цена разработки проектной и рабочей документации определяется от общей стоимости строительства всего комплекса зданий (сооружений) или объекта, определенной по сводному сметному расчету стоимости строительства, в зависимости от категорий сложности объектов проектирования.

При этом доводы апелляционной жалобы об ошибочном толковании судом положений данных Методических указаний_не могут быть признаны состоятельными, поскольку обоснованность такого толкования судом соответствует также пунктам 2.1 и 2.2 Сборника базовых цен (СБЦ) "Объекты машиностроительной промышленности" 1995 года издания и ответу разработчика указанного СБЦ- ОАО "ЦЕНТРИНВЕСТпроект", согласно которому при определении стоимости проектных работ по СБЦ исходя из общей стоимости строительства следует иметь в виду, что процент проектных работ, определяемый по одной из таблиц Справочника, принимается исходя из показателя обшей стоимости строительства объектов, формирующих площадку строительства, т.е. уровень затрат, от которого исчисляется цена проектных работ, должен соответствовать итоговому показателю Сводного сметного расчета стоимости строительства (без учета НДС).

Так, при определении стоимости проектных работ по договору стоимость определялась исходя из показателя общей стоимости строительства объектов, формирующих площадку строительства, что соответствует Сборникам базовых цен на проектные работы для строительства. При определении стоимости проектных работ по дополнительному соглашению стоимость определялась не только по отдельным объектам, но также по частям зданий (участкам), что привело к завышению затрат на проектирование, а также изменило порядок формирования цены, принятый сторонами при заключении договора при подписании сметных расчетов.

Исходя из изложенного, при определении подлежащей оплате стоимости фактически выполненных в рамках договора работ (без учета дополнительного соглашения N 2), судом обоснованно учтена стоимость выполненных работ, согласованная сторонами в сводных сметных расчетах, проверенных государственной экспертизой и получивших заключение о достоверности определения сметной стоимости, а именно:

- по объекту "Реконструкция и техническое перевооружение сборочно- сдаточного производства" в сумме 145 288 871 руб. (стоимость проектных работ); в сумме 25 632 526 руб. (стоимость инженерных изысканий;

- по объекту "Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства" в сумме 124 147 537 руб. (стоимость проектных работ) и в сумме 14 824 025 руб. (стоимость инженерных изысканий);

- по объекту "Реконструкция кузнечно- прессового производства" в сумме 11 486 820 руб. 92 коп. (предпроектные проработки).

Всего общая стоимость фактически выполненных проектно- изыскательских работ по указанным объектам определена судом первой инстанции в сумме 321 379 779 руб. 92 коп.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при определении стоимости фактически выполненных работ, судом не были учтены виды работ, перечисленные в Технических заданиях N 1.4, 1.5, 1.6, 1.8 частично следует признать обоснованными.

Так, при определении стоимости фактически выполненных истцом работ, ранее предусмотренных сторонами при заключении договора от 11.03.2016 г. и Технических заданий к нему (без учета дополнительного соглашения N 2) подлежат включению следующие виды работ, вошедшие в подписанные сторонами акты выполненных работ:

По акту N 1 от 21.11.2016 (инженерно- геологические, инженерно- геодезические и инженерно- экологические изыскания по объекту: "Реконструкция кузнечно- прессового производства", ранее предусмотренные Приложением N 1.2)- в сумме 8507602 руб. 94 коп.

По акту N 3 от 21.11.2016 (обмерные и обследовательские работы по проекту "Реконструкция и техническое перевооружение производства испытаний ВТ", ранее предусмотренные Приложением N 1.4 к договору)- в сумме 1384901 руб.

По акту N 5 от 21.11.2016 (инженерно- геологические и инженерно- геодезические изыскания, обмерные и обследовательские работы по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение производства комплексной автоматизированной листовой обработки")- в сумме 5882818 руб. 02 коп. Указанный вид работ вошел в Техническое задание (Приложение N 1.5 к договору) в редакции согласованной при заключении договора.

Помимо этого, в стоимость фактически выполненных работ подлежат включению работы по предпроектным проработкам в сумме, согласованной сторонами при подписании актов N 10 от 31.01.2017 г. в размере 188917863 руб. 12 коп. (по объекту "Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства"), а также в размере 130906202 руб. 80 коп. (по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение сборочно- сдаточного производства").

Указанный вид работ был согласован сторонами при заключении договора и согласовании первоначальной сметы применительно к каждому объекту проектирования, результат их выполнения передан ответчику, имеет для него потребительскую ценность. С учетом того, что в объем выполненных работ по указанным объектам в результате перераспределения объемов, вошли ранее включенные в иные объекты проектирования виды работ (предпроектные проработки), стоимость таких работ подлежит взысканию с ответчика.

Выводы суда первой инстанции со ссылкой на ответы экспертов о том, что такой вид работ как предпроектные проработки входят в общую стоимость строительства в состав проектно- изыскательских работ и включаются в состав капитальных затрат, не нашли подтверждения материалами дела.

В частности, как следует из заключения экспертов N 1-СЭ -МРЭ/17 (т. 340, стр. 283 заключения) разработка концептуального проекта не относится к разделам проектной и рабочей документации, не предусмотрена Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию". Цены в справочниках для данного вида работ не приведены. Порядок расчета стоимости предпроектных разработок установлен Сборником разъяснений по применению СЦ и СБЦ на проектные работы для строительства изд. 2013- 2017 г.г.

Выводы эксперта в указанной части иными материалами дела не опровергнуты, соответствующий вид работ предметом проверки ФАУ "Главгосэкспертиза" не являлся.

Таким образом, в целях определения фактической стоимости предпроектных работ по объектам: "Реконструкция сборочно- сдаточного производства" и "Реконструкция бронекорпусного производства" с включением в их объемы стоимости предпроектных работ по ранее согласованным сторонами при заключении договора и согласовании первоначальной сметы к нему, объектам, учтенным в результате перераспределения объемов работ, апелляционный суд считает необходимым принять во внимание результаты проведенной судебной экспертизы. Иного ответчиком в соответствии со ст. 65 АПК РФ не доказано.

Так согласно заключению экспертов, стоимость предпроектных проработок по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение цехов бронекорпусного производства" составляет 172331030 руб. 28 коп.

Стоимость предпроектных проработок по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение сборочно- сдаточного производства" составляет 134245028 руб. 14 коп. (по акту N 11 сторонами согласовано стоимость предпроектных проработок в сумме 130906202 руб. 80 коп., которая и подлежит взысканию с ответчика.

Таким образом, общая стоимость работ, подлежащая оплате ответчиком за выполненные истцом работ в объеме, согласованном сторонами при заключении договора составляет 634509517 руб. 04 коп. (170921397 + 138971562 + 8507602, 94 +11486820, 92 +172331030, 28 + 130906202, 80 + 1384901, 10 + 5882818, 02 = 640392335 руб. 06 коп.).

С учетом перечисленных ответчиком истцу авансовых платежей в общей сумме 394638372 руб., размер основного долга, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца составит 245753963 руб. 06 коп.

Работы, согласованные сторонами в актах N 2, N 12, N 13 оплате не подлежат, поскольку указанный вид работ (различного вида инженерные изыскания по объектах: сборочно- сдаточное производство и бронекорпусное производство), были предметом исследования ФАУ "Главгосэкспертиза" и вошли в определенную ею стоимость проектно- изыскательских работ.

Работы, согласованные сторонами в актах N 4, N 7, N 8, N 14, N 15 оплате не подлежат, поскольку относятся к новым видам работ, согласованных сторонами в условиях дополнительного соглашения N 2, а также в части инженерно- геодезические изыскания по сборочно- сдаточному и бронекорпусному производствам, которые были предметом исследования ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Доводы апелляционной жалобы относительно выводов суда первой инстанции, критически отнесшегося к пояснениям представителя истца о том, что ранее АО "КБ ВиПС" не сотрудничало с работником АО "Уралвагонзавод" Доменюком Ю.В. следует признать правомерными, поскольку выводы суда в данном случае построены на самостоятельно собранных доказательствах с различных общедоступных источников. В силу п. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, собранных с нарушением Федерального закона, в рассматриваемом случае- Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, закрепившего принцип состязательности сторон. Вместе с тем, само по себе указанные выводы не повлекли за собой принятие неправильного решения по существу спора, обстоятельства судом отражены в рамках оценки поведения сторон на предмет добросовестности.

Остальные доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней отклонены апелляционным судом, поскольку не влекут за собой иную оценку имеющихся в деле доказательств по обстоятельствам, изложенным выше.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит изменению на основании п. 1, 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела). Апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению. Судебные расходы, связанные с оплатой госпошлины по иску, оплатой ответчиком стоимости проведенной по делу экспертизы относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 февраля 2018 года по делу N А60-34557/2017 отменить в части, изложив резолютивную часть решения суда в следующей редакции:

"Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" в пользу акционерного общества "КБ высотных и подземных сооружений" 245753963 руб. 06 коп. основного долга, 74716 руб. 37 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "КБ высотных и подземных сооружений" в пользу акционерного общества "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского 281925 руб. судебных расходов за проведение экспертизы по делу.

Встречный иск удовлетворить.

Признать недействительным дополнительное соглашение N 2 от 30.01.2017 к договору N 636/849 от 11.03.2016, заключенному между Акционерным обществом "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" и Акционерным обществом "КБ высотных и подземных сооружений".

Взыскать с Акционерного общества "КБ высотных и подземных сооружений" в пользу Акционерного общества "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" 6 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску".

Взыскать с акционерного общества "Научно- производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского в пользу акционерного общества "КБ высотных и подземных сооружений" 3000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

И.О. Муталлиева Н.П. Григорьева