Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2018 г. N 15АП-9342/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 сентября 2018 г. N Ф08-8128/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

18 июля 2018 г.

дело N А32-1529/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Ефимовой О.Ю., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии:

от заявителя: представителя Ельчаниновой Н.В. по доверенности от 30.12.2017;

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.05.2018 по делу N А32-1529/2018 по заявлению открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края", заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Магнит Энерго"; публичное акционерное общество "Кубаньэнерго", о признании незаконным и отмене решения, принятое в составе судьи Гонзус И.П.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 25.10.2017 г. N 74/2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Магнит Энерго" и публичное акционерное общество "Кубаньэнерго".

Решением от 04.05.18г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований. Решение мотивировано тем, что в действиях общества установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. Жалоба мотивирована тем, что у общества отсутствовала обязанность исполнять договор N 2011596 в части точки поставки, по причине нарушения ООО "МагнитЭнерго" договорных обязательств.

В отзывах на апелляционную жалобу управление и ООО "МагнитЭнерго" просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о его проведении извещены надлежащим образом, в связи с чем на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании обращений ООО "МагнитЭнерго" управлением в отношении АО "НЭСК" и АО "НЭСК-электросети", возбуждено дело N 74/2017.

По итогам рассмотрения дела N 74/2017, управлением вынесено решение от 25.10.2017 г. N 74/2017 о признании в действиях вышеуказанных лиц факта нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов ООО "МагнитЭнерго" при введении ограничения режима электропотребления на объекте, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Алма-Атинская, 89, путем несоблюдения требований, предусмотренных п. 6 Правил ограничения N 442.

Не согласившись с решением управления от 25.10.2017 г. N 74/2017, общество обжаловало его в суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности и обоснованности оспариваемого обществом решения.

Основы регулирования отношений, связанных с введением полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями электрической энергии (мощности) - участниками оптового и розничных рынков электрической энергии (далее - потребители), в том числе его уровня (далее - ограничение режима потребления), которое предполагает прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям или сокращение объемов потребления электрической энергии (мощности) в определенных случаях, установлены Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Правила N 442).

Пунктом 2 Правил N 442 предусмотрены основания для введения ограничения режима потребления электрической энергии.

В соответствии с подпунктом "е" пункта 2 Правил N 442 ограничение режима потребления электрической энергии вводится при прекращении обязательств по снабжению электрической энергией (мощностью) и (или) оказанию услуг по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) и (или) договору оказания услуг по передаче электрической энергии (далее - прекращение обязательств сторон по договору), в том числе по причине смены собственника или владельца объектов электросетевого хозяйства, к которым технологически присоединены такие энергопринимающие устройства, если при этом в отношении таких энергопринимающих устройств не заключен и не вступил в силу новый договор, на основании которого осуществляется продажа электрической энергии (мощности) и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пп. "а" п. 4 Правил ограничения N 442 ограничение вводится в связи с наступлением обстоятельств, указанных в подпункте "а", абзацах втором, четвертом и пятом подпункта "б", в подпунктах "е", "ж" и "к" пункта 2 настоящих Правил, - по инициативе гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации, производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), перед которым не исполнены обязательства или обязательства по договору с которым прекращаются, а в связи с наступлением обстоятельства, указанного в подпункте "д" пункта 2 настоящих Правил, - по инициативе организации коммерческой инфраструктуры оптового рынка (далее - инициатор введения ограничения) на основании его (ее) письменного уведомления о необходимости введения ограничения режима потребления, переданного в сетевую организацию, указанную в пункте 5 настоящих Правил.

На основании абз. 2 п. 16 Правил ограничения N 442 ограничение режима потребления по основанию, указанному в подпункте "е" пункта 2 настоящих Правил, не вводится в случае, если на дату предполагаемого введения ограничения режима потребления в отношении энергопринимающих устройств потребителя заключен и вступил в силу новый договор, на основании которого осуществляется продажа электрической энергии (мощности) и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с п.6 Правил ограничения N 442 если энергопринимающие устройства потребителя, в отношении которого вводится ограничение режима потребления, технологически не присоединены к объектам электросетевого хозяйства исполнителя, то действия по введению ограничения режима потребления осуществляются на основании письменного уведомления исполнителя о необходимости введения ограничения режима потребления субисполнителем, которым является сетевая организация, к объектам электросетевого хозяйства которой технологически присоединены энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) потребителя, или сетевая организация, имеющая техническую возможность снижения объема электрической энергии, подаваемой такому потребителю;

Субисполнитель осуществляет действия по введению ограничения режима потребления в соответствии с требованиями настоящих Правил, установленными как для субисполнителя, так и для исполнителя, и несет установленную гражданским законодательством Российской Федерации ответственность за несоблюдение указанных требований с возмещением всех понесенных исполнителем и иными лицами расходов, убытков, причиненного вреда в полном объеме.

Порядок взаимодействия между исполнителем и субисполнителем, непосредственно осуществляющим действия по введению ограничения режима потребления, аналогичен порядку взаимодействия инициатора введения ограничения и исполнителя, предусмотренному настоящими Правилами, если иное не установлено в настоящих Правилах. Исполнитель и субисполнитель вправе детализировать порядок своего взаимодействия при введении ограничения режима потребления в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии или соответствующем соглашении между ними, которые должны учитывать предусмотренные настоящими Правилами общие сроки по введению ограничения режима потребления и ответственность субисполнителя за несоблюдение требований настоящих Правил.

Как верно указал суд первой инстанции, порядок взаимодействия между ПАО "Кубаньэнерго" и АО "НЭСК" урегулирован Регламентов взаимодействия Исполнителя и Заказчика при ограничении режима потребления электроэнергии потребителей Заказчика и при возобновлении их электроснабжения (далее - Регламент), являющегося приложением к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 17.05.2006 N 107/30-420РСК, заключенному между ПАО "Кубаньэнерго" и АО "НЭСК".

Согласно пункту 4.1.5. Регламента исполнитель (ПАО "Кубаньэнерго") обязан в течение одного рабочего дня с момента получения заявки на введение ограничения:

- рассмотреть сроки введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии по присоединениям объектов к сети Исполнителя с учетом требований Правил (п. 8; п. 21; п. 27);

- зарегистрировать полученную заявку в журнале приема заявок;

- в случае если потребитель присоединен к сети исполнителя опосредованно через сеть владельца сети или сетевой организации, направить уведомление Субисполнителю;

- в случае невозможности выполнения заявки, в письменном виде предоставить заказчику мотивированный ответ-уведомление с указанием причин отказа в исполнении заявки, который вместе с несогласованной заявкой направить Заказчику факсограммой или нарочным с уведомлением в получении.

Как установлено судом первой инстанции, между ООО "МагнитЭнерго" и АО "НЭСК" заключен договор купли-продажи электрической энергии (мощности) от 21.11.2012 г. N 2011596 (далее - договор N 2011596).

С учетом дополнительного соглашения N 99 к договору, точкой поставки электроэнергии является торгово-производственное здание, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Алма-Атинская, 89 (далее - объект, точка поставки). Данное дополнительное соглашение подписано 19.10.2016 г. между ООО "МагнитЭнерго" и АО "НЭСК" "Усть-Лабинскэнергосбыт" в лице директора филиала Пефтиева В.Е.

Согласно п. 2 вышеназванного дополнительного соглашения N 99 права и обязанности сторон в части поставки, включенной в настоящее дополнительное соглашение, возникли с 00 ч. 00 мин. 01.11.2016 г.

Между ООО "МагнитЭнерго" и ПАО "Кубаньэнерго" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 30.10.2012 г. N 407/30-1664 (далее - договор N 407/30-1664).

Также между ООО "МагнитЭнерго" и ПАО "Кубаньэнерго" заключено дополнительное соглашение N 139 от 28.12.2016 г. к договору N 407/30-1664 о включении точки поставки потребителя Самойлюковой Г.В. (г. Краснодар, ул. Алма-Атинская, 89). Согласно данному дополнительному соглашению права и обязанности вступили в силу с 01.11.2016 г.

Кроме того, между ООО "МагнитЭнерго" и Самойлюковой Г.В заключен договор энергоснабжения от 15.08.2016 г. N 1/23/90, который начал действовать с 01.11.2016 г.

Ранее между АО "НЭСК" и Самойлюковой Г.В. был заключен договор энергоснабжения от 21.01.2009 г. N 7810 (далее - договор N 7810), точкой поставки по которому являлось торгово-производственное здание, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Алма-Атинская, 89. В связи с переходом потребителя (Самойлюковой Г.В.) на обслуживание к ООО "МагнитЭнерго", 01.11.2016 г. между АО "НЭСК" и Самойлюковой Г.В. заключено соглашение о расторжении договора N 7810.

13.10.2016 ввиду расторжения договора N 7810 АО "НЭСК" в адрес АО "НЭСК-электросети" было направлено уведомление-заявка N 5233/ЦО на введение ограничения режима электропотребления в отношении объекта с датой отключения 01.11.2016 г.

02.11.2016 данная заявка была исполнена, о чем составлен акт о введении ограничения режима электропотребления.

02.11.2016 в адрес АО "НЭСК-электросети" в электронном виде от АО "НЭСК" поступила заявка-уведомление от 28.10.2016 г. N 389/здВ на возобновление режима электропотребления, которая была исполнена 02.11.2016 г.

Исходя из сведений, представленных в ходе рассмотрения дела N 74/2017, управлением установлено, что 19.10.2016 АО "НЭСК" направило подписанное со своей стороны дополнительное соглашение N 99 к Договору N 2011596 на электронный адрес ООО "МагнитЭнерго".

25.10.2016 подписанное со стороны ООО "МагнитЭнерго" дополнительное соглашение N 99 к Договору N 2011596 было направлено на электронный адрес АО "НЭСК".

07.10.2016 письмом N К-7960/16 ООО "МагнитЭнерго" обратилось в ПАО "Кубаньэнерго" с заявкой на включение точки поставки: торгово-производственное здание (г. Краснодар, ул. Алма-Атинская, 89) в договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 30.10.2012 N 407/30-1664.

13.10.2016 письмом N КЭ/011/5363 ПАО "Кубаньэнерго" в целях заключения дополнительного соглашения о включении точки поставки (г. Краснодар, ул. АлмаАтинская, 89) направило в адрес АО "НЭСК-электросети" на согласование перечень точек поставки в сеть Исполнителя (ССО), перечень точек поставки электроэнергии из сети Исполнителя (ССО) и Расчет потерь электроэнергии на правах владельца электрических сетей. Данное письмо АО "НЭСК-электросети" получено 14.10.2016 г. согласно регистрации входящей корреспонденции.

07.11.2016 письмом N 14.1.2НС-08/776/10066 АО "НЭСК-электросети" направило в адрес ПАО "Кубаньэнерго" согласованные со своей стороны перечень точек поставки в сеть Исполнителя (ССО), перечень точек поставки электроэнергии из сети Исполнителя (ССО) и Расчет потерь электроэнергии на правах владельца электрических сетей.

23.01.2017 ООО "МагнитЭнерго" получено письмо от 13.01.2017 г. N КЭ/ОН/165 с дополнительным соглашением от 28.12.2016 г. N 139 к договору N 407/30-1664, подписанным со стороны ПАО "Кубаньэнерго", стороны урегулировали отношения по передаче электроэнергии по точке поставки с 01.11.2016 г.

Согласно п. 2.3.2 договора N 2011596 покупатель (ООО "МагнитЭнерго") обязан урегулировать отношения по передаче электрической энергии с ПАО "Кубаньэнерго" в отношении энергопринимающих устройств, перечисленных в приложении N 2 к настоящему договору.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что п. 2.3.2 договора N 2011596 исполнен ООО "МагнитЭнерго" надлежащим образом.

Согласно п. 2.3.3 договора N 2011596 покупатель (ООО "МагнитЭнерго") обязан уведомить незамедлительно гарантирующего поставщика (АО "НЭСК") о дате и времени заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

Уведомление в адрес АО "НЭСК" о дате и времени заключения договора оказания услуг по передаче электрической согласно п. 2.3.3 договора N 2011596 не направлялось.

При этом в ходе рассмотрения дела N 74/2017 со стороны АО "НЭСК" и ООО "МагнитЭнерго" были представлены пояснения о том, что датой начала действия договора N 2011596, с учетом дополнительного соглашения N 99, является 01.11.2016 г., что подтверждается соответствующими платежными документами.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что счета за потребленную электроэнергию за ноябрь 2016 г. были выставлены АО "НЭСК" в адрес ООО "МагнитЭнерго" в рамках заключенного Договора N 2011596, в т.ч. по точке поставки, расположенной по адресу: г. Краснодар, ул. Алма-Атинская, д.89.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что у АО "НЭСК" отсутствовали основания для введения ограничения режима электропотребления по точке поставки, расположенной по адресу: г. Краснодар, ул. Алма-Атинская, д. 89.

На основании вышеизложенного в действиях АО "НЭСК" усматривается нарушение требований абз. 2 п. 16 Постановления N 442.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции также отклоняет довод жалобы о том, что у общества отсутствовала обязанность исполнять договор N 2011596 в части точки поставки, по причине нарушения ООО "МагнитЭнерго" договорных обязательств, так как противоречит материалам дела.

Довод общества о несоответствии оспариваемого решения антимонопольному законодательству и неправильном применении антимонопольным органом статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ввиду того что для квалификации действий по данной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, так и доминирующее положение субъекта, правомерно отклонен судом первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет следующие основные функции, в том числе, обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции).

АО "НЭСК" является электросетевой организацией, которая включена в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль по виду услуг - услуги по передаче электрической энергии.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйственного субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) в границах балансовой принадлежности электрических сетей в соответствующих точках поставки, в том числе муниципального образования город Краснодар, с долей 100%.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

С учетом этого суд апелляционной инстанции не переоценивает вывод суда первой инстанции о том, что факт нарушения обществом ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доказан. Этот вывод суда первой инстанции соответствует позиции, ранее поддержанной судом кассационной инстанции.

Также суд первой инстанции верно указал, что оспариваемое решение от 25.10.2017 г. N 74/2017 вынесено не только в отношении общества (абзац 2 пункта 1 и пункт 3 резолютивной части), но и в отношении АО "НЭСК-электросети" (абзац 1 пункта 1 и пункт 3 резолютивной части).

Вместе с тем, АО "НЭСК" решение от 25.10.2017 г. N 74/2017 оспаривается в полном объеме, в том числе в части, касающейся АО "НЭСК-электросети".

Однако обществом не представлены доказательства того, что решение управления от 25.10.2017 г. N 74/2017 в части признания в действиях АО "НЭСК-электросети" нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", нарушает права и законные интересы общества.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Закону N 135-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, с учетом изложенного, подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм права и фактически направлены на переоценку обстоятельств, рассмотренных в рамках данного дела.

Таким образом, судебная коллегия считает, что нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, а судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, были предметом подробного исследования и получили надлежащую оценку судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе повторного рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.05.2018 по делу N А32-1529/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.Ю. Ефимова Г.А. Сурмалян