Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2018 г. N 05АП-4760/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 сентября 2018 г. N Ф03-3930/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

20 июля 2018 г.

Дело N А51-10221/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору, федерального государственного бюджетного учреждения "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория",

апелляционные производства N 05АП-4760/2018, 05АП-4761/2018

на решение от 15.05.2018

судьи М.Н. Гарбуз

по делу N А51-10221/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску федерального государственного бюджетного учреждения "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория" (ИНН 2511002530, ОГРН 1022500862207)

к обществу с ограниченной ответственностью "РЕАФАРМ" (ИНН 7726017141, ОГРН 1027700593656)

о взыскании 9 795 628 рублей 71 копейки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "РЕАФАРМ" (ИНН 7726017141, ОГРН 1027700593656)

к федеральному государственному бюджетному учреждению "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория" (ИНН 2511002530, ОГРН 1022500862207)

третье лицо: федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору

о взыскании 81 879 744 рублей 09 копеек,

при участии до и после перерыва:

от истца: Анисимов Д.В., по доверенности от 21.03.2018 сроком действия до 31.12.2018, удостоверение; Ткаченко Е.А., по доверенности от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт;

от ответчика: Приходько Т.В., по доверенности от 01.12.2017 сроком действия на 1 год, паспорт;

от третьего лица: Спиридовский К.В., по доверенности от 28.12.2017 сроком действия до 31.12.2018, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория" (далее - ФГБУ "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория", истец) обратилось в арбитражный суд с уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "РЕАФАРМ" (далее - ООО "РЕАФАРМ", ответчик) о взыскании 4 080 247 рублей 97 копеек стоимости невыполненных ответчиком и выполненных с отклонениями от нормативной документации работ, а также штрафа в размере 2 079 879 рублей 80 копеек за нарушение контракта (0,5% цены контракта), пени в размере 3 635 500 рублей 94 копейки за нарушение срока исполнения обязательств.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2016 настоящее дело было объединено в одно производство с делом N А51-20652/2016 по иску ООО "РЕАФАРМ" к ФГБУ "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория" о взыскании (с учетом уточнений требований в порядке статьи 49 АПК РФ) 81 879 744 рублей 09 копеек, в том числе 12 044 488 рублей 83 копеек задолженности по оплате выполненных, но не оплаченных работ по спорному контракту, 69 835 255 рублей 26 копеек задолженности по оплате поставленного заказчику оборудования по контракту.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15.05.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, истец и третье лицо обжаловали его в порядке апелляционного производства как принятый с нарушением норм материального и процессуального права при неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

Доводы апелляционных жалоб аналогичны, в их обоснование заявители выражают несогласие с положенным судом в основу судебного акта заключением судебной строительно-технической экспертизы. Полагают, что выводы экспертов не являются полными, всесторонними, объективными и носят предположительный характер, заключение по результатам проведения судебной экспертизы выполнено с нарушениями действующего законодательства. Приводят доводы о том, что предъявленные к оплате работы являются дополнительным объемом работ, в связи с чем оплате не подлежат. Указывают, что судом не дана правовая оценка представленным истцом экспертным заключениям, отчетам технического обследования и письму о результатах осмотра как доказательствам по делу, подтверждающим факт выполнения ответчиком работ с существенными недостатками. Обращают внимание, что акты выполненных работ, накладные и акты о передаче оборудования подписаны со стороны истца и.о. директора и ее заместителем, которые одновременно действовали и на стороне ответчика. Также податели жалоб отмечают, что все представленные подрядчиком первичные документы составлены с нарушением установленных требований к оформлению таких документов. Полагают, что со стороны ответчика имеется злоупотребление правом, которое выразилось в том, что он вступил в сговор с представителями истца. Кроме того апеллянты настаивают на том, что при уточнении требований, которые сводились к тому, что наряду с ранее заявленными требованиями о взыскании стоимости выполненных работ, истцом было дополнительно заявлено о взыскании стоимости поставленного оборудования, тем самым допущено изменение предмета и основания иска.

В письменных дополнениях к апелляционной жалобе, поступивших через канцелярию суда и в порядке статьи 81 АПК РФ приобщенных к материалам дела, истец приводит доводы об отсутствии в материалах настоящего дела протокола предварительного судебного заседания от 07.06.2016.

Через канцелярию суда поступил письменный отзыв ответчика на апелляционные жалобы, а также письменные возражения третьего лица на отзыв ответчика, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца ходатайствовал о рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции в связи с отсутствием в материалах дела протокола предварительного судебного заседания от 07.06.2016, а также о назначении повторной судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 17.07.2018 объявлялся перерыв до 18.07.2018 до 14 часов 10 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" на официальном сайте суда http://5aas.arbitr.ru информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей лиц, участвующих в деле.

Судебной коллегией рассмотрено и отклонено ранее заявленное истцом ходатайство о рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ.

Также судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 82, 159, 184, 185 АПК РФ рассмотрено и отклонено ходатайство истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы ввиду недоказанности оснований для сомнений в достоверности выводов эксперта, сделанных в рамках проведенной в суде первой инстанции повторной экспертизы.

В соответствии со статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ апелляционным судом принято решение об отказе в приобщении к материалам дела и возвращении истцу дополнительных документов (ответ ответчика на запрос УФССП от 03.07.2018, скриншоты с сайта Генеральной прокуратуры РФ, скриншоты Прокуратуры Приморского края, объяснения ФГБУ "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория" Ткаченко Е.А., постановление от 09.08.2016), приложенных к письменным дополнениям и пояснениям, в связи с отсутствием доказательств невозможности их представления в суд первой инстанции. При этом часть из них составлена после вынесения судом решения по делу, следовательно, эти документы не были объектом оценки судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу.

Коллегией заслушаны пояснения представителей истца и третьего лица, которые поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме с учетом письменных дополнений и возражений.

Представитель ответчика на доводы жалоб возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

26.08.2014 ФГБУ "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория", как заказчик, и ООО "РЕАФАРМ", как подрядчик, по результатам проведения открытого конкурса заключили контракт N 0320100014114000074 (далее - спорный контракт), согласно условиям которого заказчик осуществляет обеспечение финансирования и контроль за выполнением работ, а подрядчик - выполняет работы по строительству нового здания ФГБУ "Приморская МВЛ" в целях размещения лабораторного блока (корпуса) соответствующего уровня биологической защиты для работы с возбудителями АЧС и иными особо опасными болезнями животных по адресу: г. Уссурийск, ул. Белинского, 3, в соответствии с проектно-сметной документацией.

Согласно пункту 2.2 контракта подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству объекта в соответствии с условиями контракта, в том числе: выполнить строительные и монтажные работы, поставить оборудование, выполнить пуско-наладочные работы и сдать в установленном порядке объект, готовый к эксплуатации.

В силу пункта 3.1 контракта его цена составляет 418 281 450 рублей, включает в себя все расходы, связанные с выполнением подрядчиком всех обязанностей по контракту, в том числе расходы на уплату налогов, стоимость всех работ согласно проектносметной документации, конструкций, изделий, оборудования и материалов в соответствии с проектно-сметной документацией, затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, включая заработную плату, транспортные расходы, добровольное страхование, накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта до сдачи результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта при приобретении подрядчиком оборудования, предусмотренного проектной документацией и согласованного с заказчиком, подрядчик имеет право после заключения договора на поставку оборудования (отдельной единицы оборудования) выставить заказчику счет на оплату аванса в размере 30% от цены договора на поставку оборудования (отдельной единицы оборудования). Заказчик по результатам рассмотрения представленных документов (счет, договор на поставку оборудования) имеет право произвести оплату аванса в размере 30% стоимости поставляемого оборудования либо отказать подрядчику в оплате аванса. По факту поставки оборудования (отдельной единицы оборудования) в адрес хранения оборудования (отдельной единицы оборудования), заказчик имеет право произвести оплату в размере 40% от цены договора на поставку оборудования (отдельной единицы оборудования) либо отказать подрядчику в оплате. Подрядчик за свой счет осуществляет прием, выгрузку, складирование, хранение, охрану, установку, проведение пусконаладочных работ поставленного оборудования. Окончательный расчет за поставленное оборудование производится в течение 10 рабочих дней после проведения пусконаладочных работ и обучения персонала заказчика. По факту проведения пусконаладочных работ и обучения персонала заказчика стороны подписывают акт ввода оборудования в эксплуатацию и акт обучения персонала.

На основании пункта 3.6.3 контракта заказчик производит расчет с подрядчиком по факту выполнения отдельного этапа работ, в соответствии с графиком производства работ не позднее 10 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на основании счета, счета-фактуры за фактически выполненный объем работ. Одновременно с вышеуказанными документами подрядчик представляет заказчику исполнительную документацию на выполненный в соответствии с представленными формами КС-2, КС-3 объем работ. Заказчик в течение 10 рабочих дней рассматривает, оформляет представленные документы и передает их на оплату или направляет обоснованный отказ. Отсутствие исполнительной документации на объем представленных к приемке работ является основанием для отказа в приемке.

Заказчик производит оплату по предоставленным документам 100% стоимости фактически выполненных и предъявленных к оплате объемов работ в объеме лимитов бюджетных обязательств, выделенных на этот (соответствующий) год средств. (пункт 3.6.4 контракта).

В силу пункта 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по контракту в соответствии с графиком производства работ.

Как предусмотрено пунктом 9.1 контракта, заказчик назначает своего представителя на объекте, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту о приемке выполненных работ.

Согласно пункту 14.2 контракта в случае просрочки выполнения работ, в том числе гарантийных обязательств, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня в силу пункта 14.3 контракта начисляется за каждый день просрочки выполнения обязательств, в том числе, гарантийных и иных обязательств, подрядчиком, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения вышеуказанных обязательств, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и подтвержденных актами КС-2, КС-3.

В случаях, установленных проверками заказчика, завышения стоимости выполненных работ, подрядчик обязан в течение 15 дней с даты получения уведомления заказчика возвратить сумму завышения стоимости выполненных работ, а также уплатить заказчику неустойку в размере 1% цены контракта (п. 14.5 спорного контракта).

В соответствии с пунктом 21.1 контракта стороны, руководствуясь частью 3 статьи 450 ГК РФ, пришли к соглашению, что при нарушении или ненадлежащем исполнении подрядчиком обязанностей по контракту, включая (но не ограничиваясь) случай однократного неисполнения или ненадлежащего исполнения любой из обязанностей, возложенных на подрядчика контрактом, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта полностью или частично.

Как предусмотрено пунктом 22.1 контракта, в случае принятия решения о консервации объекта заказчик оплачивает подрядчику все выполненные до момента приостановления работы по фактическим затратам согласно утвержденной проектно-сметной документации. Все работы, связанные с консервацией объекта, оплачиваются за счет средств заказчика.

В приложении N 1 к контракту сторонами согласовано техническое задание на выполнение работ, перечень поставляемого оборудования.

Сторонами также подписана сводная ведомость объемов работ (приложение N 2 к контракту).

Согласно сводному сметному расчету стоимость строительства составляет 418 281 450 рублей.

В рамках спорного контракта сторонами подписаны следующие акты о приемке выполненных по спорному контракту работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3): N N 1-36.

Кроме того, сторонами подписаны акты освидетельствования скрытых работ, выполненных подрядчиком на объекте по спорному контракту.

Истцом ответчику платежным поручением N 716483 от 22.12.2014 на сумму 14 136 916 рублей 92 копейки, N 716491 от 22.12.2014 на сумму 2 332 690 рублей 54 копейки, N 771159 от 25.12.2014 на сумму 1 501 631 рубль 37 копеек, N 755338 от 24.12.2014 на сумму 3 053 728 рублей 27 копеек, N 765410 от 16.04.2015 на сумму 8 369 216 рублей 97 копеек, N 132868 от 19.05.2015 на сумму 3 259 039 рублей 22 копейки, N 132862 от 19.05.2015 на сумму 2 682 467 рублей 18 копеек, N 224792 от 28.05.2015 на сумму 3 583 582 рубля 82 копейки произведены оплаты по спорному контракту.

Письмом от 04.04.2016 N 91 подрядчик направил заказчику для проверки и утверждения акты формы КС-2 NN 37-40, справки (КС-3), счета-фактуры, счета на оплату.

Истец указанные акты, справки не подписал, ссылаясь на наличие не устраненных подрядчиком замечаний.

Также подрядчиком направлены заказчику акты КС-2 N N 41- 44, а также претензия с требованием об оплате стоимости фактически выполненных по спорному контракту работ.

В материалы дела представлен акт сверки от 15.09.2015, выполненный сотрудниками заказчика по результатам проведения инвентаризации расчетов, из которого следует, что в период с 22.08.2015 по 15.09.2015 комиссией заказчика были проведены контрольные обмеры и проверка выполненных и оплаченных объемов работ по контракту N 0320100014114000074 от 26.08.2014 и установлено, что заказчиком по актам КС-2 NN 11, 2, 3, 19, 20, 13, 15, 17 приняты и оплачены фактически не выполненные объемы работ на общую сумму 3 687 866 рублей 37 копеек, необоснованно оплачено 513 796 рублей 56 копеек.

Кроме того, в рамках спорного контракта подрядчик поставил заказчику оборудование, принятое по следующим товарным накладным и актам приемки: от 10.11.2014, 09.12.2014, 20.05.2014, 27.05.2015 на общую сумму 237 608 830 рублей 23 копейки.

Заказчик частично оплатил оборудование в размере 167 773 575 рублей 70 копеек.

Сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2015, в соответствии с которым задолженность в пользу ООО "РЕАФАРМ" на 31.12.2015 составляет 69 835 255 рублей 26 копеек.

15.06.2016 заказчик принял решение N 922 об одностороннем отказе заказчика от исполнения спорного контракта в связи с выявленными при проведении подрядных работ нарушениями, установленными экспертом ООО "ИСК "Донстрой".

В материалы дела представлено заключение строительно-технической экспертизы от 07.06.2016, выполненное экспертами ООО "Инвестиционная Строительная Компания "Донстрой" по объекту "Строительство нового здания ФГБУ "Приморская МЛВ" в целях размещения лабораторного корпуса соответствующего уровня биологической защиты для работы с возбудителями АЧС и иными особо опасными болезнями животных по адресу: г. Уссурийск, ул. Белинского 3", согласно которому экспертом были произведены расчеты объемов фактически выполненных работ по данным, полученным в ходе органолептического исследования и данным, содержащимся в проектной документации. Обмеры выполнены в присутствии заказчика. В заключении от 07.06.2016 экспертом указано, что в результате проведенного анализа форм КС-2 выявлены отклонения по объемам выполненных работ от фактически установленных объемов. Экспертами сделаны выводы о том, что стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, без учета работ с выявленными при обследовании объекта дефектами, составляет 48 324 952 рубля 43 копейки, стоимость не выполненных и выполненных с отклонениями от нормативной документации работ, в ценах 2014 года составляет 4 080 247 рублей 97 копеек.

Из заключения специалиста АНО "Центр Строительных Экспертиз" N 012073/12/77001/372016/И-6592 от 28 сентября 2016 года по исследованию Заключения строительно-технической экспертизы от 07 июня 2016 года, выполненного экспертами ООО "Инвестиционная Строительная Компания "Донстрой" по объекту: "Строительство нового здания ФГБУ "Приморская МЛВ" в целях размещения лабораторного корпуса соответствующего уровня биологической защиты для работы с возбудителями АЧС и иными особо опасными болезнями животных по адресу: г. Уссурийск, ул. Белинского 3", следует, что заключение строительно-технической экспертизы от 07.06.2016 не соответствует требованиям Федерального закона N 73-ФЗ "О Государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации".

Также суду представлено заключение эксперта ФБУ Приморская ЛСЭ Минюста России N 679/50-1 от 31.03.2017 по уголовному делу N700129 от 30.09.2015, в котором экспертом сделан вывод о том, что объем фактически выполненных строительных работ соответствует объему работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 NN 13, 15, 17, 19, 20 на объекте: "Строительство нового здания ФГБУ "Приморская МЛВ" в целях размещения лабораторного корпуса соответствующего уровня биологической защиты для работы с возбудителями АЧС и иными особо опасными болезнями животных по адресу: г. Уссурийск, ул. Белинского 3". Объемы работ, указанных в акте КС-2 N 2, N 3 определить не представляется возможным, объемы работ, указанные в акте КС-2 N 11 проверить не представляется возможным.

23.09.2015 истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 1165 с требованием в течение 5 дней сторнировать акты выполненных работ, исключив из них завышенные объемы работ, возвратить излишне оплаченную стоимость работ.

Ответчик в письме от 08.10.2015 указал на необоснованность претензии заказчика, поскольку при сдаче работ по спорному контракту выставлялись только фактически выполненные работы.

Также 18.03.2016 истцом были направлены замечания по актам выполненных работ, в которых истец отказал ответчику в рассмотрении актов формы КС-2.

Поскольку заказчик выполненные работы, поставленное подрядчиком оборудование по спорному контракту не оплатил, а также поскольку подрядчик не возвратил заказчику денежные средства за не выполненные, по мнению заказчика, работы, стороны обратились в суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Оценив условия спорного контракта от 26.08.2014 на основании статей 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в результате толкования условий контракта, учитывая, что предметом контракта является выполнение строительных и монтажных работ, поставка оборудования, выполнение пуско-наладочных работ, суд первой инстанции верно установил, что между сторонами по спорному контракту сложились правоотношения по смешанному договору, регулируемые положениями Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", нормами Главы 37 ГК РФ о подряде, а также нормами Главы 30 ГК РФ "Купля-продажа".

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, подрядчик согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В соответствии со статьями 702, 703, 711, 720, 740 ГК РФ обязанностью подрядчика является выполнение работы надлежащим образом с достижением результата, предусмотренного договором, отвечающего условиям договора о качестве работы.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями.

С учетом того, что требования истца основаны на отсутствии встречного исполнения ответчиком эквивалентного перечисленной в качестве оплаты работ денежной сумме, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что спор подлежит разрешению с применением положений главы 60 ГК РФ, где статьей 1102 ГК РФ предусмотрена возможность взыскания с подрядчика неосновательного обогащения в виде стоимости оплаченных, но фактически не выполненных работ.

Частью 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Из приведенных положений следует, что возникновение на стороне подрядчика неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса, излишне оплаченных фактических выполненных работ, связано с прекращением его обязанности по предоставлению встречного исполнения, которое наступает с прекращением, расторжением договора и утратой авансированными средствами платежной функции.

Аналогичное толкование приведено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.200 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении".

Таким образом, в силу принципа состязательности участников арбитражного процесса, установленного частью 1 статьи 65 АПК РФ, заказчик должен доказать что спорные денежные средства являются для подрядчика неосновательным обогащением в связи с невыполнением последним работ.

В материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных по спорному контракту работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3): N N 1-36.

Акты выполненных работ по форме КС-2 N N 37-44 истцом не подписаны из-за наличия, по мнению истца, не устраненных замечаний.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд первой инстанции, учитывая наличие в материалах дела нескольких экспертных заключений, содержащих противоречивые выводы в отношении объемов, качества выполненных работ по спорному контракту, в порядке статьи 82 АПК РФ определением от 30.08.2016 назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено экспертам НП "Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации" Лысакову И.Г., Войнаровской Н.А.

Признав, что полученное экспертное заключение N 149/3-16 НП "Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации" не соответствует положениям статьи 86 АПК РФ и Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", определением суда 19.01.2017 по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ДАЛЬНИИС Фарафонову А.Э., Кладко В.Н. Определением суда от 20.12.2017 произведена замена эксперта Кладко В.Н. на эксперта ДАЛЬНИИС Карнаухову О.Л.

В соответствии с поступившим в материалы дела экспертным заключением N 01/01 от 15.01.2018 экспертами сделаны следующие выводы: полная сметная стоимость фактически выполненных работ, указанных в актах приемки по форме КС2 с N 1 по N 44 в рамках контракта от 26.08.2014 составляет 130 693 629 рублей 86 копеек. Работы на объекте, предъявленные заказчику в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 с N 1 по N 44, выполнены со следующим качеством: по лабораторному корпусу: 1) фундаменты - дефектов, влияющих на несущую способность и безопасность эксплуатации здания не обнаружено, в результате постоянного воздействия воды из-за невыполнения работ по консервации объекта произошло изменение свойств грунта основания, что привело к просадке и крену фундаментов входных групп, обнаруженный дефект является устранимым, не существенным; 2) колонны - находятся в работоспособном состоянии, дефекты в виде каверн и пустот, включения монтажной пены на глубину защитного слоя арматуры в месте стыка колонн и перекрытия являются несущественными, устранимыми; 3) стены - находятся в работоспособном состоянии, дефектов, влияющих на несущую способность и безопасность не обнаружено; 4) перекрытия - находятся в работоспособном состоянии, обнаруженные дефекты несущественны, устранимы; 5) внутренние лестницы - находятся в работоспособном состоянии, дефектов, влияющих на несущую способность и безопасность не обнаружено; 6) кровля - при устройстве кровли не завершены работы по устройству парапета, покрытия вентканалов, выходов на кровлю. Имеющиеся недостатки кровли возникли по причине протечки кровли вследствие не заделанного отверстия, выполненного для обследования кровли, а также не выполнения работ по консервации объекта; 7) наружные ограждающие конструкции - находится в работоспособном состоянии; 8) внутренние перегородки и вентканалы - выполнены в соответствии с проектной документацией, пригодны для использования при продолжении строительства; перегородки цокольного этажа с отм. пола -3.000 были деформированы вследствие просадки (выпучивания) монолитной ж/б конструкции плиты пола, деформированные участки плиты и перегородки должны быть полностью демонтированы и выполнены заново, дефект является незначительным, устранимым; 9) окна и двери - деформации конструкций не обнаружено; 10) полы, внутренняя отделка - полы лабораторного корпуса выполнены только в помещении подвального этажа в соответствии с проектной документацией, при осмотре обнаружено, что в результате промерзания грунта основания произошла деформация плиты пола с дальнейшей деформацией и разрушением перегородок, работы по планировке территории, устройству системы лотков и отмостки должны были выполняться при проведении работ по благоустройству территории, но не были выполнены по причине расторжения контракта, данные работы должны были быть выполнены при консервации объекта, но заказчик консервацию не произвел. Дефект не критичен для эксплуатации несущих конструкций здания и является устранимым; 11) инженерные сети - выполнены в соответствии с проектной документацией, пригодны для использования при продолжении строительства; 12) рампа - находится в работоспособном состоянии, дефектов силового характера, деформаций не обнаружено; 13) галерея-переход - находится в работоспособном состоянии, дефектов силового характера, деформаций не обнаружено; виварий: 14) фундаменты вивария - находится в работоспособном состоянии, дефектов, влияющих на несущую способность не обнаружено, в связи с расторжением контракта на объекте не завершены работы по планировке территории, что приводит к промерзанию пучинистого грунта; 15) колонны - находятся в работоспособном состоянии, выявленные каверны и пустоты незначительны, устранимы; 16) стены - находятся в работоспособном состоянии, дефектов, влияющих на несущую способность и безопасность эксплуатации здания не обнаружено; 17) - перекрытия - находятся в работоспособном состоянии, дефектов, влияющих на несущую способность и безопасность эксплуатации здания не обнаружено; 18) внутренние лестницы - находится в работоспособном состоянии, дефектов, влияющих на несущую способность и безопасность эксплуатации здания не обнаружено; 19) кровля - при устройстве кровли не завершены работы по устройству покрытия вентканалов и выходов на кровлю, протечки кровли не обнаружено, требуется выполнить гидроизоляцию швов (стыков); ограждающие конструкции и перегородки. Отделка фасадов: 20) наружные ограждающие конструкции - находится в работоспособном состоянии; 21) внутренние перегородки и вентканалы - выполнены в соответствии с проектной документацией, находится в работоспособном состоянии за исключением перегородок подвального этажа с отм. пола -2.400, которые деформировались вследствие просадки конструкции плиты пола из-за невыполнения работ по консервации объекта; 22) окна и двери - деформаций не обнаружено; 23) полы. Внутренняя отделка - работы выполнены в соответствии с проектной документацией, в результате промерзания грунта основания произошла деформация плиты пола. Работы по планировке территории, устройству системы лотков и отмостки должны быть выполнены при благоустройстве территории, но не выполнены из-за расторжения контракта, данные работы должны были быть выполнены при консервации объекта; 24) инженерные сети - выполнены в соответствии с проектной документацией; 25) временные дороги - определить качество фактически выполненных работ по устройству временных дорог, при визуальном осмотре объекта не представляется возможным, поскольку на момент осмотра объекта покрытия временных дорог были демонтированы неустановленными лицами; 26) монолитная плита под ТП- находится в работоспособном состоянии, пригодна для использования при продолжении строительства. Экспертами сделан вывод о том, что некачественно выполненных работ на спорном объекте, предъявленных в актах приемки выполнения по форме КС-2 с N 1 по N 44 не выявлено. В результате обследования было установлено, что при устройстве кровли не завершены работы по устройству покрытия вентканалов и выходов на кровлю, протечек кровли не обнаружено.

Согласно указанному экспертному заключению, с учетом выполнения корректировки реестра общая сметная стоимость фактически выполненных работ, указанных в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 с N 1 по N 44, с применением нормативных документов и индекса перехода строительно-монтажных работ в текущие цены на 3 квартал 2014 года составляет 116 917 249 рублей 29 копеек.

Экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, не является противоречивым, неполным либо неясным, объективность выводов экспертов сомнений не вызывает. Эксперты были предупрежден об уголовной ответственности в случае дачи заведомо ложного заключения.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством не установлено.

Истец и третье лицо не представили объективные данные, свидетельствующие о недостоверности заключения вследствие некомпетентности экспертов, их заинтересованности, неполноты представленных для проведения экспертизы материалов или по иным основаниям.

Несогласие сторон спора с заключением экспертизы и выводами суда, сделанными по результатам рассмотрения дела, не является основанием для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

Допустимых доказательств, опровергающих выводы эксперта, суду не представлено.

Кроме того, экспертное заключение не противоречит пояснениям экспертов Фарафонова А.Э., Карнауховой О.Л., вызванных в судебное заседание в суд первой инстанции в целях разъяснения и уточнения выводов, содержащихся в экспертном заключении.

При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции данные пояснения экспертов были учтены и с учетом этого экспертное заключение оценено как надлежащее доказательство.

Оценка экспертного заключения произведена судом в соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

При этом судом принято во внимание, что указанные выводы экспертов ДАЛЬНИИС соотносятся с выводами, сделанными экспертом ФБУ Приморская ЛСЭ Минюста России по уголовному делу N 700129 от 30.09.2015, в котором экспертом сделан вывод о том, что объем фактически выполненных строительных работ соответствует объему работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 N N 13, 15, 17, 19, 20 на объекте: "Строительство нового здания ФГБУ "Приморская МЛВ" в целях размещения лабораторного корпуса соответствующего уровня биологической защиты для работы с возбудителями АЧС и иными особо опасными болезнями животных по адресу: г. Уссурийск, ул. Белинского 3".

В рамках проведенных экспертных исследований эксперты ДАЛЬНИИС и ФБУ Приморская ЛСЭ Минюста России предупреждались в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

С учетом установленных обстоятельств, принимая во внимание экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств невыполнения ответчиком каких-либо работ, предусмотренных спорным контрактом, либо выполнения работ ненадлежащего качества.

Доводы о том, что судом немотивированно не приняты в качестве доказательств и не оценены представленные истцом в подтверждение факта выполнения ответчиком работ с существенными недостатками экспертные заключения, отчеты технического обследования и письмо о результатах осмотра, подлежат отклонению.

Как установлено судом, заключение строительно-технической экспертизы от 07.06.2016, выполненное экспертами ООО "Инвестиционная Строительная Компания "Донстрой", не соответствует положениям статей 7, 8 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а именно, ввиду того, что один из выполнивших указанное заключение специалистов - Булат В.Н. представлял интересы ФГБУ "Приморская МЛВ" в судебных заседаниях по настоящему делу, в связи с чем является в силу положений статьи 7 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заинтересованным лицом по отношению к ФГБУ "Приморская МЛВ".

Представленные суду технические отчеты не соответствует требованиям, предъявляемым к заключению эксперта, установленным статьей 86 АПК РФ.

Таким образом, суд обоснованно не принял во внимание такие доказательства и назначил самостоятельную судебную экспертизу.

ООО "РЕАФАРМ" предъявлено к оплате по актам выполненных работ N N 1-36 на сумму 59 597 397 рублей 63 копейки, которые оплачены заказчиком.

По результатам экспертизы обществом выставлены уточненные акты по форме КС-2 N N 38, 41, 42.

С учетом изложенного, общая стоимость выполненных подрядчиком работ по актам КС-2 N N 37-44 (с учетом уточненных актов), не оплаченных заказчиком, составляет 13 842 409 рублей 15 копеек.

Вместе с тем, общество "РЕАФАРМ" заявило о взыскании 12 044 488 рублей 83 копеек, что является правом истца на определение размера исковых требований.

Доводы апелляционных жалоб о том, что предъявленные обществом к взысканию работы не подлежат оплате, поскольку являются дополнительными, не подтверждены документально и противоречит выводам эксперта. Кроме того, заявителями жалоб не приведен конкретный перечень дополнительных работ, которые, по их мнению, предъявлены к оплате.

В рамках настоящего дела установлен факт выполнения ООО "РЕАФАРМ" работ по спорному контракту в полном объеме, доводы ФГБУ "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория", касающиеся ненадлежащего качества выполненных работ и невыполнения работ в полном объеме, не нашли своего подтверждения и признаны судом несостоятельными, исходя из чего в пользу подрядчика правомерно взыскана стоимость неоплаченных работ.

Указанное повлекло правомерный отказ в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика 4 080 247 рублей 97 копеек стоимости невыполненных и выполненных с отклонениями от нормативной документации работ, а также штрафа в размере 2 079 879 рублей 80 копеек за нарушение контракта (0,5% цены контракта), пени в размере 3 635 500 рублей 94 копейки за нарушение срока исполнения обязательств.

При оценке правомерности требования ООО "РЕАФАРМ" о взыскании 69 835 255 рублей 26 копеек задолженности по оплате поставленного заказчику оборудования по спорному контракту, коллегия приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454, пунктом 1 статьи 486 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В силу пункта 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи; при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется (пункт 2 статьи 469 ГК РФ).

Как предусмотрено в пункте 1 статьи 518 ГК РФ, покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Факт поставки подрядчиком заказчику оборудования на сумму 237 608 830 рублей 23 копейки подтвержден доказательствами по делу, в том числе товарными накладными и актами приемки от 10.11.2014, 09.12.2014, 20.05.2014, 27.05.2015.

Истцом в материалы дела не представлено доказательств своевременного уведомления ответчика об обнаружении недостатков в поставленном товаре, равно как и не представлено доказательств поставки товара ненадлежащего качества. Не имеется в материалах дела и доказательств того обстоятельства, что передача товара по вышеперечисленным документам производилась в рамках иных договорных отношений.

Кроме того, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2015 по делу N А40-181042/2015 прекращено производство по делу в связи с утверждением мирового соглашения, в котором с учетом исправленной постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2016 опечатки указано на обязанность ответчика возвратить находящееся у него на хранении оборудование по адресу местонахождения истца: Приморский край, г. Уссурийск, ул. Белинского, д. 3.

Доказательств неисполнения или существенного нарушения ООО "РЕАФАРМ" условий мирового соглашения в отношении обязательств перед ФГБУ "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория" в материалы дела не представлено.

Заказчик частично оплатил оборудование в размере 167 773 575 рублей 70 копеек.

Сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2015, в соответствии с которым задолженность в пользу ООО "РЕАФАРМ" на 31.12.2015 составляет 69 835 255 рублей 26 копеек. Указанный акт сторонами не оспорен, иными доказательствами по делу не опровергнут.

Доводы заказчика о том, что полная оплата за оборудование должна быть произведена после проведения пусконаладочных работ и обучения персонала заказчика правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку из буквального содержания текста пункта 3.2 контракта не следует, что оставшиеся 30 % стоимости составляет стоимость пусконаладочных работ, обучения персонала. Обязательство по пусконаладочным работам, обучению персонала является сопутствующим по отношению к поставке оборудования, подтверждение факта поставки товара и приемка пусконаладочных работ согласованы сторонами различными способами.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ответчиком спорный контракт в части поставки товара исполнен надлежащим образом, в связи с чем на стороне истца возникло неосновательное обогащение в сумме 69 835 255 рублей 26 копеек, которые подлежат взысканию на основании статьи 1102 ГК РФ.

Довод апеллянтов о том, что при подписании актов выполненных работ, накладных и актов о передаче оборудования мог иметь сговор между сторонами, подлежит отклонению как основанный на предположениях, поскольку никаких объективных доказательств этого истец и третье лицо не представили.

По этим же основаниям отклоняются доводы апелляционных жалоб о том, что ответчик злоупотребляет своими процессуальными правами, так как ООО "РЕАФАРМ" вступило в сговор с и.о. директора ФГБУ "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория", в отношении которого возбуждено уголовное дело, поскольку данное утверждение не подтверждено достаточными и допустимыми доказательствами.

Обстоятельства возбуждения уголовного дела в отношении и.о. руководителя общества по факту мошеннических действий при заключении и исполнении государственных контрактов не имеют отношения к рассматриваемому спору, поскольку вступивший в силу приговор суда по уголовному делу, подтверждающий совершение данным лицом уголовно-наказуемого деяния, в материалы дела не представлен.

Ссылка заявителей на составление подрядчиком первичных документов, на которых он основывает свои требования, с нарушением установленных требований к оформлению таких документов, несостоятельна. Выявленные заказчиком недостатки в оформлении первичных документов в данном случае не препятствуют установлению факта выполнения работ и передачи оборудования в рамках спорного контракта, не отменяют их документального подтверждения и производственной направленности.

Довод заявителей жалоб об одновременном изменении истцом предмета и основания встречного иска суд апелляционной инстанции находит необоснованным. Основанием иска как до, так и после уточнения искового требования являлся контракт N 0320100014114000074 от 26.08.2014 (договорные правоотношения). Довод о том, что после уточнения искового требования основанием иска указаны внедоговорные обязательства, предусмотренные положениями статьей 1102 ГК РФ, основан на неправильном толковании указанных норм материального права.

Доводы истца и третьего лица о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права не нашли подтверждения в ходе проверки доводов апелляционных жалоб.

Так, в соответствии со статьей 155 ГК РФ в ходе каждого судебного заседания, а также при совершении отдельных процессуальных действий ведется протокол.

Ведение протокола при проведении предварительного судебного заседания АПК РФ не предусмотрено (пункт 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что в соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи 155 АПК РФ протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В предварительном судебном заседании протоколирование с использованием средств аудиозаписи обязательно, если присутствует только одна из сторон. В других случаях в предварительном судебном заседании протоколирование с использованием средств аудиозаписи может вестись, например, в случае необходимости зафиксировать какие-либо обстоятельства или отразить результаты совершения процессуальных действий.

Из материалов дела видно, что 07.06.2016 суд первой инстанции проводил предварительные судебное заседание, при этом велась аудиозапись, в дело приобщен диск с аудиозаписью.

Таким образом, в данном случае отсутствие в деле письменного протокола предварительного судебного заседания 07.06.2016 не является нарушением норм процессуального права и не влечет отмену судебного акта в любом случае.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.05.2018 по делу N А51-10221/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Л.Ю. Ротко