Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2018 г. N 03АП-2962/18

г. Красноярск

20 июля 2018 г.

Дело N А69-72/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "17" июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" июля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии, находясь в Арбитражном суде Республики Тыва:

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Орус-оол Е.А., представителя по доверенности от 09.01.2018 N 5;

находясь в Третьем Арбитражном апелляционном суде:

от заявителя (открытого акционерного общества "Оффлайн"): Никифорова Е.К., представителя по доверенности от 18.07.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Оффлайн"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "20" апреля 2018 года по делу N А69-72/2018, принятое судьёй Павловым А.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Оффлайн" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - ответчик антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания по делу N 04-04-02/31-17 от 18.12.2017.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "20" апреля 2018 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Оффлайн" ссылается на то, что требование об указании категории информационной продукции распространяется не на все виды рекламы, а только в отношении рекламы информационной продукции. Спорная реклама не содержит в себе рекламы конкретной информационной продукции радиоканала "Авто РАДИО КЫЗЫЛ", как средства массовой информации, а является рекламой самого средства массовой информации. При указанных обстоятельствах, по мнению заявителя, требования положений части 10.1 статьи Федерального закона "О рекламе" об указании на категории информационной продукции не могут быть применены в отношении рекламы самого средства массовой информации, не являющегося информационной продукцией.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на несостоятельность доводов заявителя, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе; просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1021700507256, что подтверждается свидетельством серии 17 N 000560846, сведениями из ЕГРЮЛ от 30.11.2015.

В адрес антимонопольного органа поступило заявление от 17.10.2017 вх. N 4371 гражданина Дугур А.А. по факту распространения на странице 2 еженедельника "Плюс Информ" (выпуск N 18 (798) от 03.05.2017) рекламы радиостанции "Авто Радио", без указания категории информационной продукции в нарушении требований части 10.1. статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

По данному факту антимонопольным органом вынесено определение от 25.10.2017 о возбуждении дела N 04-04-02/31-17 по признакам нарушения обществом требований Закона о рекламе.

Приказом от 25.10.2017 N 357 антимонопольным органом создана комиссия по рассмотрению дела N 04-04-02/31-17.

Решением антимонопольного органа от 18.12.2017 по делу N 04-04-02/31-17 антимонопольный орган признал рекламу следующего содержания: "101.9 FM ABTO РАДИО КЫЗЫЛ; 10 лет в Кызыле e-mail: autoradio-ctc@mail.ru; Свидетельство о регистрации СМИ ЭЛN ТУ17-00070 от 17.01.2013 г", распространявшуюся на странице 2 газеты "Плюс Информ" выпуск N 18 (798) от 03.05.2017, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании указанного решения обществу выдано предписание от 18.12.2017 по делу N 04-04-02/31-17 о прекращении в течение 15 дней со дня получения предписания нарушения требований части 10.1. статьи 5 Закона о рекламе путем указания в рекламе информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 N436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", категории "0+".

Полагая, что вышеуказанные решение и предписание являются незаконными, общество обратилось с соответствующим заявлением в суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Предметом спора по настоящему делу является решение антимонопольного органа о признании рекламы следующего содержания: "101.9 FM ABTO РАДИО КЫЗЫЛ; 10 лет в Кызыле e-mail: autoradio-ctc@mail.ru; Свидетельство о регистрации СМИ ЭЛ N ТУ17-00070 от 17.01.2013 г", распространявшейся на странице 2 газеты "Плюс Информ" выпуск N 18 (798) от 03.05.2017, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, а также выданное на основании указанного решения предписание.

Исходя из положений пункта 2 части 1, пункта 1 части 2 статьи 33, частей 1, 2, 3, 4 статьи 36 Закона о рекламе, пунктов 1, 4, 5.3.1.1, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктов 3, 4, 6, 20, 21, 37, 42, 44, 45, 46 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Арбитражный суд Республики Тыва пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решения и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции.

Процедура рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесения решения и предписания от 18.12.2017 проверена судом первой инстанции, признана соблюденной и заявителем не оспаривается.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о законности оспариваемого решения по изложенным в нем основаниям, и, соответственно, оспариваемого предписания.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о размещении обществом спорной рекламы с нарушением требований части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, и усматривает основания для удовлетворения заявленных требований на основании следующего.

Признавая рекламу радиостанции "Авто Радио" ненадлежащей, антимонопольный орган исходил из того, что опубликованная в газете "Плюс Информ" реклама радиоканала не содержала указание на категорию информационной продукции в нарушение части 10.1. статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Под объектом рекламирования Закон понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу части 10.1. статьи 5 Закона о рекламе не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" (далее - Федеральный закон N 436-ФЗ), без указания категории данной информационной продукции.

Классификация информационной продукции осуществляется ее производителями и (или) распространителями самостоятельно (в том числе с участием эксперта, экспертов и (или) экспертных организаций, отвечающих требованиям статьи 17 Федерального закона N 436-ФЗ) до начала ее оборота на территории Российской Федерации (части 1, 2 статьи 6 Федерального закона N 436-ФЗ).

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что требование об указании категории информационной продукции распространяется не на все виды рекламы, а только в отношении рекламы информационной продукции.

Пунктом 5 статьи 2 Федерального закона N 436-ФЗ определено, что под информационной продукцией понимаются предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей подвижной радиотелефонной связи,

Под продукцией средства массовой информации понимается тираж или часть тиража отдельного номера периодического печатного издания, отдельный выпуск телеканала, радиоканала, радиопрограммы, телепрограммы, кинохроникальной программы, тираж или часть тиража аудио- или видеозаписи программы, отдельный выпуск либо обновление сетевого издания, отдельный выпуск иного средства массовой информации (абзац 6 статьи 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации").

Таким образом, обязательные требования Закона о рекламе об указании категории рекламной продукции в отношении рекламы продукции средств массовой информации применяются только к определенным Законом о средствах массовой информации видам информационной продукции, под которой, в отношении радиоканала понимается отдельный выпуск радиоканала, радиопрограммы и т.п., а не реклама радиоканала в целом.

Апелляционная коллегия, проанализировав распространенную заявителем на странице 2 газеты "Плюс Информ" выпуск N 18 (798) от 03.05.2017 рекламу следующего содержания: "101.9 FM Авто РАДИО КЫЗЫЛ; 10 лет в Кызыле e-mail: autoradio-ctc@mail.ги; Свидетельство о регистрации СМИ ЭЛ N ТУ17-00070 от 17.01.2013 г.", приходит к выводу о том, что указанная реклама является рекламой самого средства массовой информации - радиоканала "Авто РАДИО КЫЗЫЛ", и не содержит в себе рекламы конкретной информационной продукции указанного радиоканала, как средства массовой информации.

При указанных обстоятельствах является обоснованным довод заявителя о том, что требования положений части 10.1. статьи 5 Закона о рекламе об указании категории информационной продукции не могут быть применены в отношении рекламы самого средства массовой информации, в рассматриваемом случае - радиоканала "Авто РАДИО КЫЗЫЛ", не являющегося информационной продукцией.

Следовательно, оспариваемое решение УФАС по Республике Тыва от 18.12.2017 по делу N 04-04-02/31-17 о признании рекламы "Авто РАДИО КЫЗЫЛ" ненадлежащей является незаконным и нарушает права и интересы ООО "Оффлайн".

Оспариваемое предписание выдано в соответствии с частью 3 статьи 36 Закона о рекламе на основании решения антимонопольного органа о нарушении обществом требований статьи части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе и содержит указание о прекращении нарушения вышеуказанных требований.

Учитывая незаконность решения ответчика от 18.12.2017 по делу N 04-04-02/31-17, выданное на его основании предписание также является незаконным.

Следовательно, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) с принятием нового акта об удовлетворении заявленного требования.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Оффлайн" по платежному поручению 06.02.2018 N 28 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей; при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 04.06.2018 N 125 - 3000 рублей. Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.06.2018 обществу с ограниченной ответственностью "Оффлайн" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная по платежному поручению от 04.06.2018 N 125 государственная пошлина в размере 1500 рублей.

Учитывая результат рассмотрения спора и апелляционной жалобы общества, уплаченная обществом государственная пошлина в размере 4500 рублей (3000 рублей по платежному поручению 06.02.2018 N 28, 1500 рублей по платежному поручению от 04.06.2018 N 125) подлежит возмещению заявителю за счет Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "20" апреля 2018 года по делу N А69-72/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 18.12.2017 N 04-04-02/31-17.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва в пользу открытого акционерного общества "Оффлайн" 4500 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова