Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2018 г. N 09АП-30761/18

г. Москва

19 июля 2018 г.

Дело N А40-244952/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.Г. Кобяковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2018 по делу N А40-244952/17, принятое судьей А.Н. Нагорной (75-4267),

по заявлению ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Меркулова Т.В. по дов. от 12.07.2018,
от ответчика:	Каплан Э.О. по дов. от 14.02.2018, Болотина И.А. по дов. от 10.07.2018,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к ИФНС России N 5 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 27.06.2016 N 12/50 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 3367479 руб. и НДС в сумме 3030861 руб., а также соответствующих пени и штрафа (по взаимоотношениям с ООО "Тренд", пункт 2.2 решения).

Решением от 25.04.2018 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган с доводами заявителя не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица с доводами подателя апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 21.03.2016 N 12/05, рассмотрены материалы проверки и вынесено решение от 27.06.2016 N 12/50 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (Кодекс, НК РФ) в виде штрафа в размере 6483561 руб., обществу начислены пени в размере 7030939 руб., а также доначислены налоги на общую сумму 32927 990 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с решением инспекции, обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 26.09.2017 N 21-19/151916 жалоба удовлетворена частично, а оспариваемое решение было отменено в части доначисления налога на добавленную стоимость, а также соответствующих пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО "МеталПром и ООО "Элитметалл" в оставшейся части жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Полагая решение налогового органа от 27.06.2016 в оставшейся части недействительным, ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Оспариваемым решением установлено, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам на приобретение у ООО "Тренд" работ по переработке металлолома в отсутствие реального совершения данных операций спорным контрагентом.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС установлен п. 1 ст. 172 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как установлено нормой п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ и Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О изложена правовая позиция, согласно которой, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке. Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

В п. п. 1 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Кроме того, в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Из материалов дела усматривается следующее.

В проверяемом периоде ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" осуществляло деятельность по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов в соответствии с лицензией, выданной Департаментом развития предпринимательства, торговли и сферы услуг администрации Владимирской области на основании решения от 14.11.2011 N 01/04-31.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, между заявителем и ООО "Тренд" заключены договор поставки от 16.01.2012 N 06-2012 и договор на переработку металлолома от 14.01.2013 N 8, согласно которому ООО "Тренд" обязуется из представленного заявителем сырья (лома черных и цветных металлов) выполнить работы по разделке кабеля и очистке металлолома от засора, сортировке с последующей передачей металлолома заказчику, а также документы об их "исполнении".

Материалами дела подтверждается наличие у общества взаимозависимых (через учредителей/руководителей) организаций ЗАО "МТРК" и ООО "ТЕНЗОР", которые также осуществляли деятельность по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов.

Все сотрудники налогоплательщика в 2012-2014 гг. получали доход в ЗАО "МТРК".

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Департамента развития предпринимательства, торговли и сферы услуг администрации Владимирской области, ЗАО "МТРК" и ООО "ТЕНЗОР" выданы лицензии на осуществление деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов. Для получения лицензий данными организациями представлялись сведения о квалификации одних и тех же лиц. Адрес фактического осуществления деятельности вышеуказанных юридических лиц совпадает - г. Кольчугино, ул. Советская, д. 52.

Из представленных ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" для подтверждения спорных расходов и вычетов документов следует, что для выполнения работ по переработке металлолома им привлекалось ООО "Тренд".

Однако, работы (услуги), выполнение которых было поручено ООО "Тренд" в рамках договоров от 16.01.2012 N 06-2012 и от 14.01.2013 N 8, в соответствии с пп. 34 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", подлежат лицензированию. Вместе с тем, в ЕГРЮЛ сведения о лицензируемых видах деятельности ООО "Тренд" отсутствуют.

Согласно ответу Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы ООО "Тренд" лицензии на осуществление вышеуказанной деятельности не выдавались.

Помимо этого, согласно актам выполненных работ (услуг), представленных заявителем к проверке, ООО "Тренд" для общества выполнило работы по механической переработке кабеля и работы по переработке кабеля шредером.

Положение о лицензировании деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.12.2012 N 1287 (Положение).

В соответствии с п. 3 Положения лицензируемая деятельность включает в себя в том числе, заготовку, хранение, переработку и реализацию лома черных металлов.

Согласно п. 4 Положения, под переработкой следует понимать процессы сортировки, отбора, измельчения, резки, разделки, прессования и брикетирования лома черных и (или) цветных металлов.

Таким образом, выполнение работ по механической переработке кабеля предполагает, прежде всего, наличие соответствующей лицензии, специализированного оборудования, а также квалифицированных специалистов.

У ООО "Тренд" отсутствует лицензия на осуществление вышеуказанной деятельности.

Также следует отметить, что заявителем в заявлении о представлении документов (информации) по требованию инспекции от 18.05.2016 N 12/162355 указал, что копией лицензии ООО "Тренд" он не располагает.

В отношении ООО "Тренд" установлено, что у данного контрагента отсутствует возможность реального осуществления хозяйственной деятельности в виду отсутствия основных средств, материальных активов, численности сотрудников; налоговая отчетность предоставлялась с "нулевыми" или минимальными показателями; учредитель и генеральный директор являются "массовыми". Основной вид деятельности - прочая оптовая торговля. Сведения по форме 2-НДФЛ за 2012-2013 гг. не предоставлялись; заработная плата не начислялась и не выплачивалась.

Какое-либо производственное помещение, оборудование, а также сотрудников ООО "Тренд" не имело, в то время, как у заявителя и его взаимозависимых организаций (ЗАО "МТРК" и ООО "ТЕНЗОР") имелись в наличии производственные площади, оборудование, квалифицированный персонал и соответствующие лицензии. Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Представленные договоры от 16.01.2012 N 06-2012 и от 14.01.2013 N 8 со стороны ООО "Тренд" от имени генерального директора подписаны Баллуевой Л.А.

Согласно выписке ЕГРЮЛ, дата государственной регистрации ООО "Тренд" -06.12.2012.

Генеральным директором ООО "Тренд" являлись: с 06.12.2012 по 11.03.2013 - Бобков И.Н.; с 12.03.2013 по настоящее время - Баллуева Л.А.

При изложенных обстоятельствах данные договоры не могут являться основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и применения вычетов по НДС, поскольку:

- заключены до момента государственной регистрации юридического лица - дата регистрации 06.12.2012 (в тоже время, договор поставки N 06-2012 от 16.01.2012, товарная накладная и счет-фактура от 16.01.2016);

- подписаны Баллуевой Л.А. до момента ее вступления в должность генерального директора (12.03.2013) (договор поставки N 06-2012 от 16.01.2012, договор на переработку металлолома N 8 от 14.01.2013).

Кроме того, по результатам проведенной почерковедческой экспертизы (заключение от 08.06.2016 N 166-06/16-ПЭ) установлено, что подписи от имени Баллуевой Л.А. выполнены разными лицами.

Общество неправомерно указывает, что Баллуева Л.А. не отрицает реальный характер сделок, поскольку МИФНС России N 5 по КБР в ответ поручение о допросе свидетеля от 14.07.2015 N 12/2681 сообщила (письмо от 05.10.2015 N 32), что в адрес Баллуевой Л.А. направлена повестка, свидетель по повестке в налоговый орган не явился, по месту прописки не проживает.

29.10.2015 налоговым органом в отношении гр. Баллуевой Л.А. направлен запрос в ОМВД по Эльбрусскому району Кабардино-Балкарской республики. Получен ответ (вх. N 10279-дсп от 03.12.2015), согласно которому Баллуеву Л.А. допросить не представляется возможным, т.к. она в настоящее время находится в г. Владикавказе, РСО-Алания.

Согласно данным федерального информационного ресурса Баллуева Л.А является "массовым" учредителем и (или) руководителем, на ее имя зарегистрировано в общей сложности 38 организаций.

Данные обстоятельства с учетом того, что договоры между обществом и ООО "Тренд" (N 06-2012 от 16.01.2012, N 8 от 14.01.2013) заключены до момента государственной регистрации ООО "Тренд" (дата регистрации 06.12.2012) и подписаны со стороны ООО "Тренд" генеральным директором Баллуевой Л.А. до момента ее вступления в должность генерального директора (12.03.2013), свидетельствуют о наличии фиктивного документооборота с ООО "Тренд", о котором не могло не знать общество.

Ввиду того, что указанное в качестве генерального директора ООО "Тренд" лицо таковым не являлось в момент заключения договора с заявителем, а также согласно результатам почерковедческой экспертизы первичные учетные документы, счета-фактуры и прочие документы подписаны неустановленным лицом, то есть содержат недостоверные сведения, такого рода документы в силу их недостоверности не могут подтверждать факт и размер расходов на оплату товаров (работ, услуг) и не принимаются в качестве доказательств в соответствии с положениями Федерального закона от 06.12.2017 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

С учетом изложенного довод заявителя о проявлении должной осмотрительности путем получения от ООО "Тренд" свидетельств о государственной регистрации юридического лица, о постановке на учет в налоговом органе является несостоятельным.

Анализ выписки по расчетному счету ООО "Тренд" за период с 18.03.2013 по 31.12.2014, полученной из ООО КБ "Адмиралтейский", показал, что сумма поступивших на расчетный счет и списанных с расчетного счета денежных средств составила соответственно 563195421 руб. и 558044960 руб. При этом на расчетный счет денежные средства поступали от различных организаций, в основном за оборудование. Денежные средства с назначением платежа "за переработку металлолома" поступали исключительно от ЗАО "ЦМК-ЕС". С расчетного счета денежные средства перечисляются в основном в адрес ООО "Технотрейд" (за промышленное оборудование). В дальнейшем денежные средства перечисляются за запчасти. Перечисление денежных средств за услуги по переработке металлолома со счетов ООО "Тренд" не осуществлялось. Обязательные платежи, свидетельствующие о ведении организацией финансово-хозяйственной деятельности (арендные, коммунальные, выплата заработной платы, платежи за охрану и ремонт, приобретение офисной техники и пр.), отсутствуют.

Данные обстоятельства в совокупности, подтверждают обоснованность выводов инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Тренд", а также неправомерное включение спорных затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и применение вычетов по НДС.

Приведенные налоговым органом доводы и обстоятельства дела свидетельствуют, что заявитель неправомерно включил в состав налоговых вычетов по НДС и в состав расходов суммы затраченные на приобретение услуг у спорного контрагента, поскольку ООО "Тренд", исходя из установленных обстоятельств, не могло выполнять спорные работы.

В соответствии с разъяснениями п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 следует, что если налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, то объем прав и обязанностей налогоплательщика определяется исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В настоящем случае установленные несоответствия документов, представленных для обоснования произведенных расходов в целях налогообложения прибыли, а также включения в состав вычетов сумм НДС; показания свидетелей, зафиксированные в протоколах допросов; заключение эксперта; иные доказательства, полученные в рамках мероприятий налогового контроля, в своей совокупности и взаимной связи указывают на получение ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" необоснованной налоговой выгоды посредством создания видимости совершения сделок с ООО "Тренд", которое фактически работы по разделке кабеля и очистке металлолома от засора, сортировке с последующей передачей металлолома заказчику не оказывало.

Довод апелляционной жалобы о технической ошибке в указании даты договора поставки N 06-2012, в подтверждение чего обществом представлялся протокол N 2 внеочередного собрания участников ООО "Тренд" от 14.12.2012 и приказ N 2 от 16.12.2012 о вступлении в должность Баллуевой Л.А. с 16.12.2012, является несостоятельным в виду следующего.

Инспекцией в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля из ИФНС России N 27 по г. Москве получены копии документов регистрационного дела ООО "Тренд", в том числе: протокол N 2 внеочередного общего собрания участников ООО "Тренд" датированный 01.03.2013, согласно которому Баллуева Л.А. назначена на должность генерального директора ООО "Тренд" с 04.03.2013, Баллуевой Л.А. также было поручено зарегистрировать изменения в регистрирующем органе в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заявление о внесении соответствующих изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ (Форма N Р14001), подано ООО "Тренд" в Межрайонную ИФНС России N 46 по г. Москве 06.03.2013. Подпись Баллуевой Л.А. на указанном заявлении заверена нотариусом г. Москвы Шуршаковой Е.Е. 04.03.2013.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что документы, представленные ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" в обоснование своей позиции не являются подлинными.

Доводы апелляционной жалобы, что решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2016 по делу N А40-96372/16-144-862 свидетельствует о выполнении ООО "Тренд" обязательств по спорным договорам был предметом рассмотрения суда первой инстанции, обоснованно отклонен судом.

Согласно указанному судебному акту, рассмотрение дела N А40-96372/16-144-862 по иску ООО "Тренд" осуществлялось в порядке упрощенного производства, судом была принята резолютивная часть решения в порядке ч. 1 ст. 229 АПК РФ без составления мотивированного решения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2016 по указанному делу заявление о составлении мотивированного решения возвращено ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС", в связи с пропуском срока на подачу заявления. Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2016 возвращена апелляционная жалоба ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" на решение Арбитражного суда города г. Москвы от 12.07.2016 по названному делу, в связи с нарушением установленного законом срока на обжалование судебного акта в порядке апелляционного производства.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие мотивированного решения суда, раскрывающего фактические обстоятельства дела, ссылка заявителя на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2016 по делу N А40-96372/16-144-862 как подтверждающее реальность правоотношений и действительность договоров рассмотренных налоговым органом при принятии оспариваемого в настоящем деле решения, является несостоятельной.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно учел, что обращение ООО "Тренд" в арбитражный суд с требованием о взыскании с заявителя задолженности последовало 25.04.2016, то есть после назначения выездной налоговой проверки в отношении ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" и получения обществом акта проверки от 21.03.2016 N 12/05, в котором было указано на недобросовестность заявителя в ходе взаимоотношений с ООО "Тренд".

Суд правомерно расценил данное обстоятельство как подтверждение согласованности действий данных лиц, подконтрольности ООО "Тренд" заявителю.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд правомерно отклонил доводы общества, основанные на представленных ответам на адвокатские запросы от ЗАО "МТРК" и ООО "Тензор", что указанные юридические лица спорные договоры не исполняли.

Суд обоснованно исходил из доказанной налоговым органом аффилированности указанных организаций.

С момента государственной регистрации юридического лица генеральным директором и соучредителем ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" являлся Елисеев Дмитрий Вячеславович (50 %). Согласно данным ЕГРЮЛ Елисеев Д.В. также является учредителем и руководителем ООО "Тензор" (сведения по форме 2-НДФЛ за весь период деятельности не предоставлялись), ООО "Цветмет-Консалтинг" (сведения по форме 2-НДФЛ за весь период деятельности не предоставлялись).

Вторым соучредителем ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" и ООО "Цветмет-Консалтинг" с момента государственной регистрации является Сорочкин Владимир Вячеславович (50 %).

Сорочкин В.В. также с апреля 2010 года и по настоящее время является генеральным директором ЗАО "МТРК". Из анализа федерального информационного ресурса установлено, что все сотрудники проверяемого налогоплательщика в 2012-2014 гг. получали доход так же в ЗАО "МТРК".

Основным видом деятельности, заявленным при регистрации заявителя, ЗАО "МТРК", ООО "Тензор" и ООО "Цветмет-Консалтинг" является - деятельность агентов по оптовой торговле цветными металлами, кроме драгоценных (код ОКВЭД 51.12.23).

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Департамента развития предпринимательства, торговли и сферы услуг администрации Владимирской области, ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС", ЗАО "МТРК" и ООО "Тензор" выданы лицензии на осуществление деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов.

ООО "Тренд" лицензии на осуществление вышеуказанной деятельности не выдавались.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда в отношении рецензии на Заключение эксперта не принимаются судом апелляционной инстанции.

Представленная заявителем рецензия специалистов на Заключение эксперта (почерковедческая экспертиза) N 166-06/16-ПЭ от 08.06.2016.

Заключение специалиста по оценке проведенной налоговым органом экспертизе не соответствует требованиям ст.ст. 67-69 АПК РФ, противоречит законодательству об оценочной деятельности и фактически является мнением не участвующего в деле лица в поддержку одной из сторон судебного процесса.

При этом следует учесть, что заявитель в ходе рассмотрения материалов проверки в налоговом органе правами, предоставленными п. 7 ст. 95 НК РФ, не воспользовался, с соответствующими заявлениями не обратился.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы. Если представленные на экспертизу материалы не были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписей, экспертиза признается проведенной без нарушений.

Из экспертного заключения, представленного налоговым органом, следует, что представленные на экспертизу документы являются достаточными для проведения исследования экспертом и пригодными для идентификации исполнителей подписей. При проведении экспертизы эксперт не запрашивал у налогового органа дополнительные материалы, не заявлял возражения о недостаточности и непригодности материалов, представленных на экспертизу, следовательно, для проведения исследований ему было достаточно тех документов, которые были представлены инспекцией.

Доказательства заинтересованности эксперта в результатах экспертизы у налогоплательщика отсутствуют. Кроме того, эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется соответствующая подписка.

Заключение эксперта является не единственным доказательством получения обществом необоснованной налоговой выгоды и его необходимо рассматривать в совокупности со всеми установленными в ходе проведения проверки обстоятельствами и доказательствами, свидетельствующими о получении ЗАО "Цветмет-консалтинг-ЕС" необоснованной налоговой выгоды.

Остальные доводы апелляционной жалобы, рассмотренные судом апелляционной инстанции, направлены на переоценку отдельных установленных по делу обстоятельств, в то время, как выводы суда, как и налогового органа, основываются на совокупности подтвержденных материалами дела обстоятельств (п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

При этом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2018 по делу N А40-244952/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова