Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2018 г. N 09АП-23667/18

г. Москва

19 июля 2018 г.

Дело N А40-232869/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.Г. Кобяковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-232869/17, принятое судьей И.А. Блинниковой (120-1878),

по заявлению ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "АТБ-Инвест"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Волохов Б.С. по дов. от 02.03.2018,
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 29.08.2017 по делу N К-1111/17.

Решением от 21.03.2018 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" и ООО "АТБ-Инвест" в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заинтересованного лица, считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит изменению (отмене) на основании следующего.

Как установлено судом на основании материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "АТБ-Инвест" на действия ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на строительство водопроводных очистных сооружений, расположенных на площадке "Дюны" ("Ржавая канава") по адресу: 38-й км Приморского шоссе (1-й этап) (номер извещения 0572500000117000002) (Аукцион).

В результате рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от 29.08.2017 по делу N К-1111/17, согласно которому жалоба ООО "АТБ-Инвест" признана обоснованной в части установления противоречивых требований в отношении диаметра товара "Тройник", а также требований к описанию участниками закупки химического состава веществ материалов, из которых состоят товары, используемые при выполнении работ, результатов испытаний таких товаров. В действиях Заказчика антимонопольным органом выявлены нарушения требований ч. 6 ст. 31, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд".

Заказчику выдано предписание от 29.08.2017 по делу N К-1111/17 об устранении нарушений Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд".

Полагая решение и предписание от 29.08.2017 недействительными, ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен ст. 99 и главой 6 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" и в настоящем случае не нарушен. Доказательства обратного либо соответствующие доводы заявителем не приводятся.

Суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу ч. 2 ст. 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно норме пп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 66 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 настоящего Федерального закона, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В рассматриваемом случае в Приложении N 8 установлены, в том числе, следующие характеристики товаров, используемых при выполнении работ (примеры): "4. Конструкция сварная. Далее конструкция должна быть покрыта грунтовкой с характеристиками: условная вязкость при температуре 20°С по вискозиметру ВЗ-4 не менее 45 с. Массовая доля нелетучих веществ не менее 54 %. Время высыхания до степени 3: при температуре 20°С не более 24 ч; при температуре 105°С не более 35 мин. Степень перетира не более 40 мкм. Твердость пленки по маятниковому прибору типа М-3 не менее 0,35 у.е. Эластичность пленки при изгибе не более 1 мм. Прочность пленки при ударе на приборе типа У-1 не менее 50 см. Адгезия пленки не более 1 балл. Стойкость пленки к статическому воздействию 3%-ого раствора хлористого натрия при температуре 20°С не менее 24 ч. Стойкость пленки к статическому воздействию минерального масла при температуре 20°С не менее 48 ч; 16. Щебень. Потеря массы при сжатии (раздавливании) в цилиндре: не более 16 %, содержание зерен слабых пород в щебне должно быть не более 5 % содержание пылевидных и глинистых частиц не должно превышать 2,0% по массе, содержание глины в комках: не более 0,25% по массе потеря массы при распаде: не более 3%".

Аналогичные требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе конкретных показателей технологических процессов изготовления указанных товаров, результатов испытаний, компонентного состава товаров установлены в иных пунктах Приложения N 8.

Таким образом, инструкция, содержащаяся в документации об Аукционе, устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные ч. 6 ст. 66 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" конкретные показатели сырья, веществ, материалов, применяемых при изготовлении указанных товаров, а также технологических процессов изготовления указанных товаров.

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о веществах, материалах, применяемых при изготовлении такого товара, результатах испытаний такого товара.

Суд правомерно исходил из того, что Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" не содержит норм, обязывающих участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства

Данный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 09.02.2017 по делу N АКПИ16-1287.

Следовательно, действия заявителя, не установившего в документации об Аукционе надлежащую инструкцию по заполнению первой части заявки на участие в Аукционе, нарушают требования п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд".

Кроме того, в Приложении N 7 установлены, в том числе следующие требования к товарам, используемым при выполнении работ: "79. Тройник, должен быть предназначен для соединения трех трубопроводов одинакового диаметра, транспортирующих воду, в том числе для хозяйственно-питьевого установлено: "Запрещено выполнять работы (оказывать услуги) для обеспечения государственных нужд организациям:

- находящимся под юрисдикцией Турецкой Республики;

- контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики".

Данное требование установлено в соответствии с п. 5 Перечня отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 N 1457).

Поскольку названный нормативный правовой акт утратил силу с 30.05.2017, включение данного условия заявителем является необоснованным.

Довод апелляционной жалобы, что на момент размещения извещения и документации (28.03.2017) Постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 N 1457 действовало, не может быть принят судом апелляционной инстанции.

В настоящем случае в извещение о проведении Аукциона Заказчиком были внесены изменения, которые опубликованы в ЕИС 16.08.2017, что и является датой размещения извещения.

Таким образом, суд обоснованно указал, что Заказчиком неправомерно установлено требование о непринадлежности участника к организациям, находящимся под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациям, контролируемым гражданами Турецкой Республики и (или) организациям, находящимся под юрисдикцией Турецкой Республики, что нарушает требования ч. 6 ст. 31 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд".

Соответствующие нормативным требованиям решение и предписание антимонопольного органа не нарушают права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Кроме того, суд учитывает следующие обстоятельства.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" предписание ФАС России от 29.08.2017 по делу N К-1112/17 исполнено в полном объеме, а по результатам проведения Закупки заключен государственный контракт N 27830000426 17 000299 с ООО "Строительная компания "Нострум".

При таких обстоятельствах удовлетворение заявленных требований не направлено на восстановление прав заявителя.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда, не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-232869/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова