Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2018 г. N 15АП-5915/18

город Ростов-на-Дону

24 июля 2018 г.

дело N А32-40129/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Дягилев Р.С., доверенность от 16.07.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КапиталСтрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.02.2018 по делу N А32-40129/2017

по иску ООО "КапиталСтрой"

к ответчику - индивидуальному предпринимателю Аверину О.А.

при участии третьих лиц - ООО "КЛЮЧ", АО "Тандер", индивидуального предпринимателя Артамоновой С.А.

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами принятое в составе судьи Алферовской В.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с иском к индивидуальному предпринимателю Аверину Олегу Анатольевичу задолженности в размере 5064633 руб. 41 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 157432 руб. 61 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечены индивидуальный предприниматель Артамонова Светлана Александровна, акционерное общество "Тандер" (определение от 16.03.2017 - т. 1 л.д. 116-117).

Определением от 22.08.2017 дело N А11-9910/2016 передано по подсудности на рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края (т. 4 л.д. 221-230).

Определением от 18.10.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ключ" (т. 5 л.д. 15).

Решением от 28.02.2018 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что сторонами не согласовано существенное условие спорного договора подряда о его предмете. Смета на ремонтно-строительные работы, ведомость работ, определяющие объемы и виды подлежащих выполнению работ, направлены ответчику спустя 8 месяцев после подписания договора. Объект, в отношении которого планировалось выполнение ремонтных работ истцу не передавался, допуск работников истца на объект не осуществлялся. Журнал выполненных работ в материалы дела не представлен. Истец не направлял ответчику уведомления о готовности работ к приемке. Фактически работы выполнены ООО "Ключ".

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что вывод о незаключенности спорного договора необоснован. Работы выполнены, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и фотоотчетом. О готовности работ к приемке подрядчик сообщил заказчику письмами от 27.05.2016, 22.06.2016. Ответчик от договора не отказывался. Представленные в дело истцом документы не оценены судом. Кроме того, не учтено, что ответчиком получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию 11.12.2015.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "КапиталСтрой" жалобу поддержал, заявил ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Представитель индивидуального предпринимателя Аверина О.А. в заседание не явился, ответчиком заявлено ходатайство об отложении судебного заседания.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайство мотивировано невозможностью явки в заседание предпринимателя и его представителя.

Вместе с тем, позиция ответчика изложена в отзыве на апелляционную жалобу, представитель ответчика дал пояснения в судебном заседании апелляционной инстанции 23.05.2018. Новых доводов относительно предмета спора ответчиком не приведено. Ходатайство об отложении судебного заседания оставлено без удовлетворения.

Представители АО "Тандер", ООО "Ключ" и индивидуального предпринимателя Артамоновой С.А. в заседание не явились.

Артамонова С.А. о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом.

Как следует из отзыва ООО "Ключ", общество доводы жалобы не признает.

АО "Тандер" извещено о рассмотрении апелляционной жалобы надлежащим образом.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 15.09.2015 сторонами подписан договор подряда N 16/15/4 на проведение ремонтных работ (т. 1 л.д. 13-17), согласно которому ООО "КапиталСтрой" (подрядчик) обязалось в установленный договором срок выполнить ремонтные работы, а индивидуальный предприниматель Аверин О.А. (заказчик) обязался принять результат работ и оплатить их на условиях договора.

В соответствии с пунктом 3.1.1 стоимость ремонтных работ определяется на основании предоставленных подрядчиком и согласованных актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акта о приеме-сдаче реконструированных, модернизированных объектов основных средств формы ОС-3 (представляется в случае реконструкции объекта). Окончательный расчет заказчик оплачивает подрядчику в течение 10 банковских дней со дня выполнения работ в полном объеме и подписания актов выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акта о приеме-сдаче реконструированных, модернизированных объектов основных средств и предоставлении подрядчиком счет-фактуры (если подрядчик является плательщиком НДС), акта сверки взаимных расчетов и счета на оплату. В случае не предоставления подрядчиком вышеуказанных документов заказчик вправе приостановить финансирование по договору, при срок выполнения работ не подлежит изменению (пункт 3.3).

Согласно пункту 5.1 договора после завершения определенного объема работ подрядчик не менее чем за 2 рабочих дня письменно информирует заказчика о дате передачи отдельных объемов работ, ответственных конструкций, скрытых работ. При этом подрядчик предоставляет заказчику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) с приложением исполнительной документации, подтверждающей объемы и надлежащее качество выполненных работ, а также справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счет-фактуру.

В пункте 6.1 договора подрядчик обязался выполнить весь комплекс работ в срок до 31.12.2016.

Подрядчиком составлена и утверждена смета на ремонтно-строительные работы на 2016 год с приложением перечня и стоимости материалов, механизмов (т. 1 л.д. 18-30). Стоимость работ по смете 5046633 руб. 41 коп.

Подрядчиком также составлена ведомость работ N 1 от 15.09.2015, в которой указаны выявленные при осмотре объекта дефекты и повреждения и определены необходимые для устранения дефектов и повреждений виды и объемы работ (т. 1 л.д. 31-33).

По акту о приемке выполненных работ N 1 от 29.01.2016, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.01.2016 подрядчик предъявил к приемке заказчику работы стоимостью 5064633 руб. 41 коп. (т. 1 л.д. 34-41).

Указанные документы (смета на ремонтно-строительные работы, ведомость работ, акт о приемке работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат) направлены заказчику для подписания с сопроводительным письмом от 25.05.2016 (т. 1 л.д. 45-47).

Повторно названные документы направлены заказчику с претензией от 22.06.2016 (т. 1 л.д. 48-50).

В связи с неисполнением обязательств по оплате работ, ООО "КапиталСтрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его

Согласно пункту 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

По смыслу названных статей, договор подряда может быть признан заключенным, если сторонами в письменной форме согласовано условие о предмете договора, сроках выполнения работ, цене либо способах ее определения.

Вместе с тем, вопрос о незаключенности договора подряда ввиду неопределенности условий о его предмете и о сроках выполнения работ может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения договора. Несогласованность воли сторон при заключении договора исцеляется его реальным исполнением, в связи с чем, если договор исполнен, условия о его предмете и сроке не считается несогласованным, вопрос о предмете и сроках выполнения работ утрачивает какое-либо значение, а договор должен быть признан заключенным в исполненной части.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на выполнение работ по спорному договору и необоснованный отказ заказчика от принятия и оплаты фактически выполненных работ.

В подтверждение факта выполненных работ ООО "КапиталСтрой" представило в материалы дела: проектную документацию (т. 4 л.д. 2-189); товарные накладные и счета-фактуры на закупку материалов (т. 1 л.д. 144-154, т. 2 л.д. 173); договоры субподряда (т. 2 л.д. 174-182); акт о приемке выполненных работ N 1 от 29.01.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.01.2016.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации 1. Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Таким образом, предмет договора строительного подряда конкретизируется в соответствующей технической документации и смете, определяющих виды и объем подлежащих выполнению работ, применяемые материалы, стоимость работ.

Как отмечено выше, смета на ремонтно-строительные работы и ведомость работ, составленные подрядчиком, направлены для утверждения заказчику после фактического выполнения работ и последним не подписаны.

Проектная документация подготовлена ООО "Альянс Проект" на реконструкцию здания магазина по адресу: Владимирская область, Камешковский район, пос. им. М.Горького, ул. Советская в 2015 году.

Наличие проектной документации у ООО "КапиталСтрой" не свидетельствует о доказанности факта выполнения работ, так как подписанный текст договора свидетельствует о том, что между сторонами велись переговоры относительно выполнения работ, проектная документация могла быть передана для ознакомления с видами и объемами подлежащих выполнению работ.

В пункте 2.1.3 спорного договора установлена обязанность подрядчика получить разрешение на реконструкцию, если для начала производства работ в соответствии с требованиями законодательства РФ или нормативного акта местного органа власти требуется получение разрешительной документации. Если для начала эксплуатации отремонтированного объекта потребуется получение соответствующего разрешения - получить соответствующее разрешение на эксплуатацию (ввод в эксплуатацию) объекта.

Доказательств обращения подрядчика за получением разрешения на реконструкцию спорного объекта не представлено.

В материалы дела представлено разрешение на реконструкцию N 33RU33505000-108-2015 от 09.07.2015, выданное Аверину О.А. и Артамоновой С.А.

Определить относимость представленных в дело документов по закупке материалов не представляется возможным. В указанных документах (товарных накладных и счетах-фактуры отсутствуют сведения о приобретении материалов именно для выполнения работ по спорному объекту.

Документы по доставке материалов (т. 6 л.д. 72-74) представлены только в суд апелляционной инстанции и не подтверждают факт использования материалов для выполнения работ на спорном объекте.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "КапиталСтрой" указывало на расхождение в материалах, использованных ООО "Ключ" и фактически использованных ООО "КапиталСтрой" на спорном объекте (т. 4 л. д. 203).

В судебном заседании апелляционной инстанции 18.07.2018 ООО "КапиталСтрой" заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения соответствия фактических объемов работ, примененных материалов при выполнении ремонтных работ на объекте, объемам и использованным материалам отраженным в акте КС-2 ООО "КапиталСтрой" и ООО "Ключ".

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявлялось.

Заявителем жалобы не указаны уважительные причины, объективно препятствующие заявлению ходатайства о назначении судебной экспертизы в суде первой инстанции.

Кроме того, материалы, указанные в представленных в материалы дела товарных накладных, не являются уникальными, следовательно, установление факта использования данных материалов при выполнении спорных работ не будет являться основанием для выводов о том, кем выполнены спорные работы. Ответ на вопрос о том, кем из подрядчиков выполнены спорные работы может быть дан в ходе судебной экспертизы только при предоставлении исполнительной документации и проведении судебной экспертизы на предмет соответствия исполнительной документации объемам и видам работ, указанным в соответствующих актах формы КС-2.

Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения утверждены и введены в действие приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128.

В пункте 5 названного приказа установлено, что исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в настоящей главе.

В состав исполнительной документации также включаются следующие материалы:

а) исполнительные геодезические схемы;

б) исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения;

в) акты испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения;

г) результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля;

д) документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий);

е) иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

Требования к составлению и порядку ведения материалов, предусмотренных настоящим пунктом, определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 6).

Акты освидетельствования скрытых работ ООО "КапиталСтрой" не представлены, общий журнал работ отсутствует.

При этом согласно договору N 16/15/2 от 09.10.2015 ООО "КапиталСтрой" поручило Коршунову А.В. на спорном объекте выполнение электромонтажных работ (т. 2 л.д. 180-182), на указанные работы должны быть составлены акты освидетельствования скрытых работ в силу их специфики.

Кроме того, в пункте 2.1.17 договора предусмотрена обязанность подрядчика вести журнал производства работ и по их окончанию передать его заказчику. В нарушение данного условия договора журнал производства работ не передавался, доказательства его ведения в материалы дела не представлены.

В пункте 3.1.1 также предусмотрена обязанность подрядчика оформить акты приема-сдачи реконструированных, модернизированных объектов основных средств формы ОС-3.

Такие документы в дело также не представлены.

Ссылка заявителя жалобы на отношения сторон по возмещению затрат на электроэнергию (т. 6 л.д. 67-74), отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная, поскольку представленные документы по оплате электроэнергии не свидетельствуют о выполнении работ на спорном объекте.

Доказательства выполнения работ по договорам субподряда, заключенным ООО "КапиталСтрой" с ООО "СК Дали" (т. 2 л.д. 174-176) на благоустройство территории, с ООО "Ромб" на поставку металлопластиковых изделий (т. 2 л.д. 177-179) не представлено в суде первой инстанции.

К апелляционной жалобе заявителем приложены акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные между ООО "КапиталСтрой" и ООО "Ромб" (т. 6 л.д. 80-81).

Пояснений относительно причин непредставления актов о приемке выполненных работ по названным договорам субподряда в суд первой инстанции заявителем апелляционной жалобы не дано.

С учетом норм статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные акт и справка не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Из представленных в дело фотоматериалов невозможно определить объект, его место расположение, данные фотоматериалы не подтверждают факт выполнения работ на спорном объекте силами и средствами ООО "КапиталСтрой".

Согласно пункту 2.1.12 спорного договора в течение 3 (трех) календарных дней с момента его подписания подрядчик обязуется принять от заказчика объект по акту на период выполнения работ.

Объект недвижимости, расположенный по адресу: Владимирская область, Камешковский район, пос. им. Горького, ул. Советская, 1, для производства каких-либо работ ООО "КапиталСтрой" не передавался.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 1 от 29.01.2016 период выполнения работ ООО "КапиталСтрой" с 15.09.2015 по 29.01.2016.

Однако, в материалах дела имеется акт от 25.03.2015 о передаче спорного объекта - нежилого здания, расположенного по адресу: Владимирская область, Камешковский район, пос. им.М.Горького, ул. Советская, 1, ООО "Ключ" (т. 3 л.д. 160) для выполнения работ на основании договора подряда от 25.03.2015 (т. 3 л.д. 12-81).

По выполнению работ объект был возвращен по акту от 07.12.2015 (т. 3 л.д. 82). Объект введен в эксплуатацию на основании разрешения от 11.12.2015 (т. 1 л.д. 131-133).

Таким образом, в указанный подрядчиком период выполнения работ спорный объект находился у ООО "Ключ", заявителем жалобы не представлено доказательств того, что ООО "Ключ" предоставлена возможность для выполнения работ ООО "КапиталСтрой".

Между тем, в дело по требованию суда апелляционной инстанции представлены акты освидетельствования скрытых работ, составленные и подписанные Авериным О.А. и Артамоновой С.А. как заказчиками работ и ООО "Ключ" (т. 6 л.д. 130-146, т. 7 л.д. 1-84), общий журнал работ N 1 (т. 8 л.д. 116-151).

Исполнительная документация ООО "Ключ" по выполнению работ на спорном объекте передана Аверину О.А. по перечню (т. 7 л.д. 85-87).

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что ссылаясь на ввод спорного объекта в эксплуатацию 11.12.2015 ООО "КапиталСтрой" не представило пояснений относительно направления заказчику для подписания сметы на работы, акта о приемке выполненных работ и справки формы КС-3 спустя 5 месяцев после ввода объекта в эксплуатацию с сопроводительным письмом от 25.05.2016.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Ключ" пояснило, что работы для индивидуального предпринимателя Аверина О.А. и Артамоновой С.В. (собственники помещения) на объекте, находящемся по адресу: Владимирская область, Камешковский район, пос. имени Горького, ул. Советская 1, выполнялись обществом самостоятельно, ООО "КапиталСтрой" для выполнения работ не привлекалось (т. 5 л.д. 78-79).

Поскольку доказательств обратного в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.02.2018 по делу N А32-40129/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Шапкин П.В.