Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2018 г. N 09АП-29542/18

г.Москва

23 июля 2018 г.

Дело N А40-234623/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Бекетовой И.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Управления Судебного департамента в Нижегородской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.04.2018

по делу N А40-234623/17

по заявлению Управления Судебного департамента в Нижегородской области

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "УЛМА"; 2) ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Волохов Б.С. по дов. от 02.03.2018,
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Управление Судебного департамента по Нижегородской области (далее также - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее также - ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 07.09.2017 по делу N К-1161/17 в части признания жалобы ООО "УЛМА" обоснованной, признания в действиях Аукционной комиссии нарушения ч.5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", признания в действиях Заказчика нарушения п.2 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 04.04.2018, принятым по данному делу, заявленные требования оставлены без удовлетворения. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие условий, предусмотренных ч.1 ст.198 АПК РФ и необходимых для удовлетворения требований заявителя.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме. В обоснование указывает на отсутствие в действиях Аукционной комиссии нарушения ч.5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а в действиях Заказчика - п.2 ч.1 ст.64 указанного Федерального закона. Полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителей, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность оспариваемого решения ФАС России и наличие в их действиях Аукционной комиссии и Заказчика нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Представители заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено апелляционным судом в их отсутствие.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителя ответчика, поддержавшего в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "УЛМА" на действия Аукционной комиссии Управления (Аукционная комиссия) при проведении Аукционной комиссией, Управлением (Заказчик), ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связи Республики Татарстан" (Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту здания Варнавинского районного суда Нижегородской области (номер извещения 0332100002617000089) (Аукцион).

В результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия установила, что извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) - 26.06.2017; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион; начальная (максимальная) цена контракта - 11344600 руб.; дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 23.08.2017; на участие в Аукционе подано 5 заявок от участников закупки; к участию в Аукционе допущено 2 участника закупки; дата проведения Аукциона - 28.08.2017; в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавал один участник Аукциона; победителем Аукциона признано ООО "ПРОФИТСТРОЙ" с минимальным предложением о цене контракта 11287877 руб.

При этом согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 24.08.2017 N 0332100002617000089-3 участникам закупки с порядковыми номерами 2, 3, 5, в том числе ООО "УЛМА" отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с тем, что показатели по характеристике товаров не соответствуют Технической части документации об Аукционе, в том числе: "Доски должны быть из хвойных пород 2 или 3 сорта, толщиной не менее 35 мм*; откосная планка должна быть выполнена из оцинкованной стали не менее 0,6 мм* с полимерным покрытием; водоотлив оконный должен быть выполнен из оцинкованной стали толщиной не менее 0,6 мм* с полимерным покрытием" и другие характеристики товаров, содержащих знак "звездочка".

Ввиду несоответствия заявок требованиям документации об Аукционе, заявки участников закупки с указанными порядковыми номерами отклонены. При этом основанием для их отклонения явилось указание участниками закупки ненадлежащим образом характеристик товаров, содержащих знак "звездочка".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "УЛМА" 07.09.2017 по делу N К-1161/17 Комиссией ФАС России вынесено решение о признании жалобы обоснованной, в действиях Аукционной комиссии установлено нарушение ч.5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а в действиях Заказчика - нарушение п.2 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Управление Судебного департамента по Нижегородской области обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Согласно положениям ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных, наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки (п.1 ч.1). Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (ч.2).

На основании ч.1 ст.67 указанного Федерального закона аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В силу части 4 данной статьи участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно подп."б" п.3 ч.3 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать: при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Как установлено инструкцией по заполнению заявок на участие в Аукционе, показатель характеристики товара, указанный с примечанием звездочка, является показателем характеристики товара с исключенным начальным и/или крайним значением, если инструкцией не предусмотрено иное. Характеристика товара с частями речи "не более", "не менее", "более", "менее", "не выше" "не ниже" с примечанием звездочка после части речи являются конкретной характеристикой товара (и должен быть указан с применением данной части речи). Характеристика товара с частями речи "не более", "не менее", "более", "менее", "не выше", "не ниже" "выше", "ниже" с примечанием звездочка после части речи и указанием значения показателя через дефис являются конкретной характеристикой товара (и должен быть указан с применением данной части речи). Характеристика товара с частями речи "не более", "не менее", "более", "менее", "не выше", "не ниже" "выше", "ниже" с примечанием звездочка после показателя характеристики не является конкретным показателем характеристики товара - необходимо указать конкретное, значение показателя характеристики товара.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что положения инструкции по заполнению заявок на участие в Аукционе в части примечаний "звездочка" противоречат друг другу, что вводит в заблуждение участников закупки при составлении заявок на участие в Аукционе и не позволяет сформировать заявку на участие в Аукционе.

При таких обстоятельствах не представляется возможным установить, каким образом участникам закупки необходимо указать в составе заявок показатели характеристик товаров, указанных с примечанием "звездочка" и определить их соответствие требованиям Заказчика.

В связи с изложенным, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе ненадлежащую инструкцию по заполнению заявок на участие в Аукционе, нарушают п.2 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Кроме того, Технической частью документации об Аукционе установлены избыточные требования, а также требования результатов испытания товаров, используемых при выполнении работ, например, такие как: "8. Устройство утепления чердачного перекрытия. Пароизоляция должна быть со следующими техническими характеристиками: сопротивление паропроницанию не менее* 7 м2хчхПа/мг, паропроницаемость не более* 19 г/(м2х24 часа). Гидро-ветрозащитная мембрана должна быть со следующими техническими характеристиками: паропроницаемость не менее* 900 г/ (м2х24 часа). 30. Утепление покрытий плитами из пенопласта полистирольиого на битумной мастике. Должен иметь плотность не менее 35 г/м3*; прочность на изгиб не менее* 0,35 Мпа. 41. Устройство наружной теплоизоляции зданий с тонкой штукатуркой по утеплителю. Прочность на разрыв не менее* 2000Н75см. 43. Армирование поверхности сеткой, армирующей фасадной. Прочность на разрыв не менее* 2000Н/5 см. 49. Монтаж ворот секционных. Сопротивление ветровой нагрузке должно быть не менее 450ПА*" и другие.

Таким образом, антимонопольный орган также пришел к обоснованному выводу о том, что Заказчиком неправомерно установлены требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, непредусмотренные ч.6 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ конкретные показатели химического и компонентного состава товара, а также результатов испытания таких товаров.

Означенные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подробных сведений химического и компонентного состава, а также результате испытаний таких товаров.

Для признания незаконным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание незаконным, как несоответствующим законодательству, ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со ст.12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со ст.4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК РФ.

Между тем, доказательств нарушения прав заявителя оспариваемым решением не представлено.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России является законным и обоснованным, принятым в пределах полномочий антимонопольного органа, прав и законных интересов заявителя не нарушает, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда. Выражая несогласие с решением суда, заявитель не представил доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.04.2018 по делу N А40-234623/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.В. Бекетова