Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2018 г. N 09АП-35354/18

г. Москва

17 августа 2018 г.

Дело N А40-71437/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Комарова А.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Акрос" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "28" апреля 2018 года, принятое судьей О.В. Романовым (шифр судьи 43-664) по делу N А40-71437/17

по иску АО "АКРОС"

к Федеральному агентству железнодорожного транспорта

с участием в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора ФГУП "Единая группа заказчика"

об Изменении контракта N 918д от 21.12.2011 в части увеличения цены Контракта и введения в действие Приложения N 5 к Контракту "Ведомость дополнительных объемов работ и затрат"

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Арутюнян А.Э. по доверенности от 11.01.2018

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен об изменении контракта N 918д от 21.12.2011 в части увеличения цены Контракта и введения в действие Приложения N 5 к Контракту " Ведомость дополнительных объемов работ и затрат ", на основании статей 451, 743, 744, 1109 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "28" апреля 2018 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, АО "Акрос" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает, что исковые требования заявлены обоснованно, поскольку в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, изменение контракта возможно.

Заявитель и третье лицо в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между Акционерным обществом "АКРОС" (Истец) и Федеральным агентством железнодорожного транспорта (Ответчик) заключен государственный контракт от 21.12.2011 N 918д на разработку рабочей документации и строительство объекта: "Автодорожный путепровод на участке "Санкт-Петербург - Бусловская" км 66 ПК 3, в составе проектной документации объектов инвестиционного проекта "Строительство новой линии Лосево - Каменногорск с целью переноса грузового движения к портам Финского залива на направление Ручьи-Петяярви-Каменногорск-Выборг" 1 этап, реализуемого в рамках комплексного инвестиционного проекта "Организация скоростного движения пассажирских поездов на участке Санкт-Петербург - Бусловская Октябрьской железной дороги" (Контракт).

Согласно п. 1.2. п. 2.1, п. 3.9 контракта Федеральное государственное унитарное предприятие "Единая группа заказчика" (ФГУП "ЕГЗ", Заказчик) обеспечивает выполнение работ, осуществляет приемку работ и их оплату.

Истец указывает, что в настоящий момент объем работ, предусмотренный Контрактом, выполнен Истцом в полном объеме, что в том числе подтверждается обстоятельствами, установленными Арбитражным судом г. Москвы по делу N А40-246956/2015.

Вместе с тем, как указывает истец, выявлена и зафиксирована необходимость выполнения дополнительных работ, не включенных в предусмотренные Контрактом объемы, и необходимых для завершения строительства объекта, что отражено в Ведомости дополнительных объемов работ и затрат, утвержденной Заказчиком.

Однако Ответчик, не оспаривая необходимость выполнения дополнительных работ, уклоняется от подписания соответствующего дополнительного соглашения к Контракту, в связи с чем, Истцом предъявлено исковое заявление об Изменении контракта N 918д от 21.12.2011 в части увеличения цены Контракта и введения в действие Приложения N 5 к Контракту " Ведомость дополнительных объемов работ и затрат ".

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что между Росжелдором (Генеральный заказчик), ФГУП "Единая группа заказчика" (Заказчик-застройщик) и АО "Акрос" (Генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 918д от 21.12.2011 на разработку рабочей документации и строительство объекта: "Автодорожный путепровод на участке "Санкт-Петербург - Бусловская" км 66 ПК 5, в составе проектной документации объектов инвестиционного проекта "Строительство новой линии Лосево -Каменногорск с целью переноса грузового движения к портам Финского залива на направление Ручьи - Петяярви - Каменногорск - Выборг" 1 этап, реализуемого в рамках комплексного инвестиционного проекта "Организация скоростного движения пассажирских поездов на участке Санкт- Петербург - Бусловская Октябрьской железной дороги".

Цена государственного контракта составила 629 493 346 руб.

Срок выполнения работ - 280 дней с момента заключения государственного контракта.

В обоснование своих требований истец ссылается на часть 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), которой предусмотрено, что в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика в соответствии с пунктом 16 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом. Цена единицы дополнительно поставляемого товара и цена единицы товара при сокращении потребности в поставке части такого товара должны определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Таким образом, для применения части 6 статьи 9 Закона о размещении заказов возможность изменения объемов работ, услуг должна быть предусмотрена конкурсной документацией, как это прямо указано в названной статье.

Вместе с тем, в соответствии с конкурсной документацией для проведения открытого конкурса на право заключения государственных контрактов на разработку рабочей документации и строительство объектов инвестиционного проекта "Строительство новой линии Лосево -Каменногорск с целью переноса грузового движения к портам Финского залива на направление Ручьи - Петяярви - Каменногорск - Выборг" 1 этап, реализуемого в рамках комплексного инвестиционного проекта "Организация скоростного движения пассажирских поездов на участке Санкт-Петербург - Бусловская Октябрьской железной дороги", утвержденной Росжелдором 03.11.2011 (далее - конкурсная документация) возможно лишь снижение цены Контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема услуг и иных условий исполнения Контракта (п. 30.3 конкурсной документации).

Следовательно, как правомерно отметил суд первой инстанции, конкурсная документация не предусматривает возможность увеличения объемов работ и цены контракта.

Также истец ссылается на подпункт б пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе), который предусматривает, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно части 1 статьи 112 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, сохраняют свою силу.

Из материалов дела усматривается, что государственный контракт N 918д был заключен 21.12.2011, то есть до введения в действие Закона о контрактной системе. Все права и обязанности сторон были определены непосредственно Контрактом и с момента его заключения до настоящего времени не изменялись. Следовательно, Закон о контрактной системе в данном случае не подлежит применению.

Таким образом, ни конкурсной документацией, ни контрактом не предусмотрено увеличение объемов работ или цены контракта.

Напротив, согласно п. 3.4 Контракта цена Контракта, указанная в пункте 3.1 Контракта, является твердой и не подлежит изменению в течение всего срока действия Контракта.

С учетом изложенного, выводы истца о возможности увеличения цены Контракта и объемов работ необоснованны и противоречат действующему законодательству, условиям Контракта и конкурсной документации.

Также не обоснована ссылка истца на Правила изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 191 (Правила). Во-первых, Правила утратили силу с 01.01.2017, во-вторых, Правила касались договорных (контрактных) правоотношений срок исполнения которых завершался в 2016 году.

Довод истца о том, что произошло существенное изменение обстоятельств (со ссылкой на пункт 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации) не нашел своего подтверждения в исковом заявлении, поскольку истец не указал какое именно обстоятельство существенно изменилось и не представил никаких доказательств.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод истца о том, что исполнение контракта без изменения условий повлечет для истца такой ущерб, что он в значительной степени лишится того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта, поскольку при заключении Контракта, а также с учетом его условий (п. 3.4 Контракта), истец был вправе рассчитывать только на твердую цену Контракта, не подлежащую изменению.

Кроме того, в случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществлять конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом о контрактной системе, или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, определенных частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Заключение дополнительного соглашения об изменении объемов работ также предполагает и увеличение срока их выполнения, то есть пролонгацию Контракта на новый срок, необходимый для выполнения работ.

Из сложившихся отношений между сторонами по Контракту видно, что Заказчик-застройщик принимал часть выполненных работ за пределами установленного срока. Но это было возможно в пределах срока действия паспорта проекта "Организация скоростного движения пассажирских поездов на участке Санкт-Петербург - Бусловская Октябрьской железной дороги", который истек в декабре 2016 года и допустимо в пределах разумного.

Просрочка исполнения Контракта, допущенная Ответчиком - 5 лет (вплоть до 2017 г.) -выходит за пределы понятий "разумность" и "добросовестность".

При этом, как усматривается из материалов дела, с предложением о заключении дополнительного соглашения ЗАО "АКРОС" вышло только в 2016 году, после предъявления к нему иска Росжелдора о расторжении Контракта.

В рамках судебного дела N А40-246956/2015 судом было установлено, что 05.12.2016 АО "Акрос" предъявлены ФГУП "Единая группа заказчика" работы по актам формы КС-2 N23 от 05.12.2016 на сумму 21 549 889, 42 руб. и N 24 от 05.12.2016 на сумму 751 128,10 руб.

09.02.2017 АО "Акрос" повторно направил ФГУП "Единая группа заказчика" документы о выполненных работах. Письмом от 13.02.2017 N 95 ФГУП "Единая группа заказчика" подтвердило получение документов о выполненных работах и заявило о наличии недостатков работ.

Как установлено судом первой инстанции, наличие замечаний в работах по Контракту подтверждено также актом проверки N 72-СЮ-16 от 27.12.2016 (Акт), составленным Комитетом государственного строительного надзора и государственной экспертизы Ленинградской области, где отражены выявленные нарушения обязательных требований технических регламентов (норм и правил) проектной документации (25 пунктов) и предписание N 72-СЮ-16 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства (Предписание).

Из материалов дела усматривается, что письмом от 07.02.2017 N 10, адресованным Заказчику-застройщику, АО "Акрос" представил график устранения нарушений, указанных в Акте и Предписании. Конечная дата устранения - 6 июня 2017 года. Нарушения не устранены.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, с учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что правовые основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют, в связи с тем, что истцом избран ненадлежащий способ защиты.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы как не опровергающие выводы суда, а выражающие несогласие с ними и в целом направленные на переоценку доказательств, при отсутствии к тому правовых оснований.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "28" апреля 2018 года по делу N А40-71437/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров Е.Е. Кузнецова