Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2018 г. N 09АП-34754/18

город Москва

24 июля 2018 г.

дело N А40-45326/18

Резолютивная часть постановления оглашена 23.07.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.07.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2018

по делу N А40-45326/18, принятое судьей Девицкой Н.Е.

по заявлению ПАО "Русгидро" (ОГРН 1042401810494)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (ОГРН 1047796269663)

третьи лица: АО "РусГидро Снабжение", ООО "Глобал Грин"

о признании недействительным решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Кулаков В.В. по доверенности от 27.01.2017;

от заинтересованного лица - Кусинова Б.А. по доверенности от 12.02.2018;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2018 признаны незаконными решение и предписание от 12.12.2017 N 22-ФЗ-1017/17.

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют АО "РусГидро Снабжение", ООО "Глобал Грин", представители в судебное заседание не явились, извещены в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и заявителя поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Глобал Грин" на действия ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" при проведении открытого аукциона на право заключения договора поставки и шефмонтажа гидротурбинного оборудования при замене гидроагрегатов Майнского гидроузла для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Саяно-Шушенская ГЭС имени П.С. Непорожнего" (лот N 23-ТПиР-2017-СШГЭС) (аукцион).

Жалоба принята и рассмотрена антимонопольным органом по правилам ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 12.12.2017 N 223-ФЗ-1017/17, которым жалоба признана обоснованной в части неправомерных положений документации о закупке в отношении согласованных действий между участниками аукциона, неправомерных положений проекта договора документации о закупке о согласовании существенных изменений пены договора; в остальной части доводы жалобы признаны необоснованными и в действиях ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" установлены нарушения, которые не являлись предметом обжалования. Действия ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" признаны нарушающими ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании принятого решения ПАО "РусГидро" и АО "РусГидро Снабжение" выдано предписание от 12.12.2017 N 223-ФЗ-Ю17/17 о рассмотрении поданных на участие в аукционе заявок с учетом принятого антимонопольным органом решения, о приведении подп. 3.2.6 п. 3.2., п. 4.9., 7.2 проекта договора в соответствии с законодательством и с учетом указанного решения.

Полагая решение и предписание незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции согласился с доводами заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Часть 2 ст. 1 Закона о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы, которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, законодателем четко разделены понятия, относящиеся к статусу подателя жалобы (участник/не участник закупки), и в зависимости от этого предусмотрен различный объем прав, подлежащих защите в рамках рассмотрения жалоб. Такое разделение предусмотрено законодателем с целью исключения злоупотребления правом на защиту и обжалование действий организаторов торгов лицами, чей правовой интерес подачи жалобы отличен от действительно предусмотренного законодательством восстановления нарушенных прав.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц. указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу ст. 6 Федерального закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с положениями ст. 18.1 Закона о защите конкуренции лицом (заявителем) (не участником закупки), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов могут быть обжалованы действия организатора торгов исключительно связанные с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

Положения ч. 10 ст. 3 Закона о закупках дополняют компетенцию антимонопольного органа, устанавливая возможность проверять отдельные действия заказчика. К таким действиям относятся: не размещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке или нарушения сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; не размещение или размещение в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы. При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В жалобе ООО "Глобал Грин" приведены доводы о несогласии с установленным в документации о закупке требованием о внесении обеспечения заявки на участие в аукционе в виде денежных средств, условием документации о закупке об отклонении заявки при выявлении фактов согласованных действий между участниками закупки, условием проекта договора о возможности заказчика вносить изменения в договор.

Указания на наличие предусмотренных ч. 10 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ нарушений, являющихся основанием для обжалования действий (бездействия) заказчика в административном порядке, жалоба ООО "Глобал Грин" не содержит, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия и рассмотрения данной жалобы по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о превышении антимонопольным органом предоставленных ей Законом полномочий на осуществление контроля соблюдения Закона N 223-ФЗ и несоответствии обжалуемых ненормативных актов названным правовым нормам.

При этом жалоба заявителя подлежала рассмотрению в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции на предмет соблюдения заказчиком запретов, установленных ст. 17 Закона о защите конкуренции, однако установленный указанной главой порядок принятия и рассмотрения заявления антимонопольным органом не инициировался.

Частью 5 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным липом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из данной нормы Закона о защите конкуренции следует, что право липа, не подававшего заявку на участие в закупке, обратиться в антимонопольный орган с жалобой обусловлено наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы нарушения его прав или законных интересов. При этом основанием для обращения с соответствующей жалобой является не любое нарушение, а только несоблюдение порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в закупке.

В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в антимонопольный орган с жалобой в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ за защитой конкретных нарушенных прав.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2018 по делу N А40-45326/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина