Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2018 г. N 09АП-31653/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 ноября 2018 г. N Ф05-15824/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 июля 2018 г.

Дело N А40-255380/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.Г. Кобяковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ТБН Энергосервис"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2018 по делу N А40-255380/16, принятое судьей А.В. Бедрацкой (20-2407),

по заявлению ООО "ТБН Энергосервис"

к ИФНС России N 34 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Агарева А.В. по дов. от 14.12.2017, Кудашов А.А. по дов. от 10.11.2017, Крылов А.В. по дов. от 10.02.2017,
от ответчика:	Елисеев А.В. по дов. от 09.01.2018, Байкова Е.Н. по дов. от 09.01.2018, Долбиков А.Н. по дов. от 09.01.2018, Никифорова И.Ю. по дов. от 09.01.2018,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТБН Энергосервис" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 34 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании частично недействительным решения от 31.03.2016 N 16/1-3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 26.04.2017 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования, признав незаконным решение ИФНС России N 34 по г. Москве от 31.03.2016 N 16/1-3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за исключением требований о привлечении к ответственности по начислению пени за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 решение суда по делу N А40-255380/16 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.10.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением от 13.04.2018 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "ТБН Энергосервис" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган с доводами заявителя не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал решение суда по основаниям, изложенным в отзыве, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России N 34 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "ТБН Энергосервис" по вопросу правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

Дата начала налоговой проверки 21.02.2014. Дата окончания - 20.02.2015.

Результаты проверки зафиксированы в Акте налоговой проверки от 20.04.2015 N 6/1-А.

По итогам проверки рассмотрены: Акт налоговой проверки от 20.04.2015 N 6/1-А, материалы проверки, возражения проверяемого лица, материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, и вынесено решение от 31.03.2016 N 16/1-3, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 8773503 руб., также заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 55415150 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 49873635 руб. и уплатить пени в размере 41193124 руб.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения получено заявителем 05.08.2016.

ООО "ТБН Энергосервис" 02.09.2016 через ИФНС России N 34 по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решение УФНС России по г. Москве заявителю не поступало.

Между тем 14.12.2016 в адрес общества поступило Требование территориального налогового органа об уплате налоговой недоимки, штрафа и пени в полном размере.

Полагая решение от 31.03.2016 N 16/1-3 незаконным, ООО "ТБН Энергосервис" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Оспариваемым решением налогового органа установлено, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода путем неправомерного включения в состав расходов по налогу на прибыль организаций затрат, а также неправомерного применения вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Монолит", ООО "ЭлитСтройКомплекс", ООО "Теплоинформ" в рамках обязательств по договорам поставки и выполнения работ.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС установлен п. 1 ст. 172 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как установлено нормой п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ и Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О изложена правовая позиция, согласно которой, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке. Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

В п. 1 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Кроме того, в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В настоящем случае, основываясь на материалах дела, суд первой инстанции установил следующее.

В ходе налоговой проверки у общества истребованы документы, подтверждающие понесенные им расходы в рамках взаимоотношений с ООО "Монолит", ООО "ЭлитСтройКомплекс", ООО "Теплоинформ".

Частично истребованные документы представлены. На странице 13 Решения приведен перечень первичных документов, не представленных обществом. При рассмотрении дела в суде, указанные документы также не представлены. Учитывая изложенное, ООО "ТБН Энергосервис" документально не подтверждены расходы на сумму 13634852 руб.

В отношении ООО "Монолит" установлено, что в проверяемом периоде обладало минимальной численностью сотрудников (в 2011 году - 1 человек, в 2012 году - 2 человека), не обладало недвижимым имуществом и транспортными средствами, имело низкую налоговую нагрузку.

В ходе допроса генеральный директор ООО "Монолит" не смог предоставить пояснения о деталях финансово-хозяйственной деятельности возглавляемой им организации, в частности, не смог пояснить, кто подписывал акты выполненных работ со стороны заказчика и со стороны ООО "Монолит".

В ходе допроса Поляков С.Е., учредитель ООО "Монолит" показал, что являлся формальным учредителем указанной организации, зарегистрировал ее за денежное вознаграждение, на должность генерального директора ООО "Монолит" никого не назначал.

Анализ движения денежных средств по счетам ООО "Монолит" показал, что денежные средства, поступившие от ООО "ТБН Энергосервис", в дальнейшем перечислялись на счета организаций, обладающих признаками фирм-"однодневок".

Установлено отсутствие перечисления денежных средств по договорам субподряда (за строительные работы), по договорам найма работников, за аренду техники и транспорта, а также перечисления денежных средств в качестве оплаты расходов, характеризующих нормальную финансово-хозяйственную деятельность.

ООО "Монолит" прекратило деятельность 10.10.2013 при присоединении к ООО "Сироп", которое не представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность, не располагается по адресу государственной регистрации и не представило документы по взаимоотношениям с налогоплательщиком.

В отношении ООО "ЭлитСтройКомплекс".

Учредитель ООО "ЭлитСтройКомплекс" Гребеника А.Т. в ходе допроса показал, что он никогда не являлся учредителем названной организации.

Борисенков А.В., являющийся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем ООО "ЭлитСтройКомплекс" показал, что он являлся руководителем названной организации в период с 28.01.2009 по 22.06.2009. При этом Борисенков А.В. отрицал факт учреждения ООО "ЭлитСтройКомплекс", а также факт назначении им на должность руководителя ООО "ЭлитСтройКомплекс" Беляева А.Ю.

Согласно данным ИР МИ ФНС России по ЦОД Беляев А.Ю. получал доход в 2012-2013 годах в ЗАО "Сириус-Сервис", адресом государственной регистрации и фактического местонахождения которого является г. Москва, 1-й Волоколамский проезд, д. 10/5. Необходимо учитывать, что по указанному адресу располагается также проверяемый налогоплательщик.

Отделом адресно-справочной работы и информационных ресурсов УФМС России по г. Москве представлена информация, согласно которой Беляев А.Ю. не находился на территории Российской Федерации на момент заключения и подписания договора подряда с заявителем от 07.07.2010 N 293-2010 (согласно датам въезда на территорию Российской Федерации и датам убытия).

По заключению специалиста от 31.08.2016 N 77-154-4ПЭ/16, подписи от имени Беляева А.Ю., расположенные на договоре подряда от 07.07.2010 N 293-2010, дополнительных соглашениях к нему, актах приема-передачи продукции, выполнены не самим Беляевым А.Ю., а другим лицом.

Анализ движения денежных средств по счетам ООО "ЭлитСтройКомплекс" показал, что денежные средства, поступившие от ООО "ТБН Энергосервис", в дальнейшем перечислялись на счета организаций, обладающих признаками фирм-"однодневок".

В ходе проведенных допросов свидетели (сотрудники ООО "ЭлитСтройКомплекс") подтвердили тот факт, что в проверяемом периоде являлись сотрудниками ООО "ЭлитСтройКосплекс", но при этом показали, что занимались капитальным ремонтом жилых помещений с выездом на различные объекты г. Москвы. Таким образом, показания бывших сотрудников ООО "ЭлитСтрой Комплекс" о характере и месте выполнения порученных им работ не соответствуют характеру и месту выполнения работ, предусмотренных условиями договора, заключенного обществом с заявителем.

В ходе налоговой проверки установлен ряд обстоятельств, свидетельствующих о том, что налогоплательщик принимал непосредственное участие в деятельности ООО "ЭлитСтройКомплекс": в налоговых декларациях, представленных ООО "ЭлитСтрой Комплекс" в налоговый орган по месту учета, указан телефонный номер ООО "ТБН Энергосервис", в заявлении на открытии счета ООО "ЭлитСтройКомплекс" в качестве адреса для направления почтовой корреспонденции указан адрес фактического местонахождения и телефон ООО "ТБН энергосервис", в договоре на расчетно-кассовое обслуживание банковского счета указан телефон ООО "ТБН энергосервис", в анкете клиента - юридического лица ООО "ЭлитСтрой Комплекс" в качестве адреса юридического лица и органа управления указан также адрес ООО "ТБН Энергосервис", в договоре поручительства от 29.11.2011 N 7544/С-ПЮ-2/11, в рамках которого ООО "ЭлитСтройКомплекс" выступает в качестве поручителя за ООО "ТБН энергосервис" перед АКБ "РОСЕВРОБАНК" (ОАО) местом нахождения бухгалтерии ООО "ЭлитСтройКомплекс" указан адрес ООО "ТБН Энергосервис".

ООО "ЭлитСтройКомплекс" прекратило деятельность 06.06.2012 при присоединении к ООО "Производственно-коммерческая фирма "Лес", которое не представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность с момента постановки на налоговый учет (12.10.2012), расчетный счет организации закрыт, организация не располагается по адресу государственной регистрации и не представила документы по взаимоотношениям с налогоплательщиком.

В отношении ООО "Теплоинформ".

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Теплоинформ" являлся Спицын В.В., который 2012-2013 годах получал доход в ООО "Кроносстрой", руководитель и учредить которого (Гавриленко Е.В.) зарегистрирован по адресу местонахождения склада ООО "ТБН Энергосервис" (г. Москва, Старокаширское шоссе, 2/12).

Согласно заключению специалиста от 31.08.2016 N 77-154-4ПЭ/16, подписи от имени Спицына В.В., расположенные на договоре подряда от 21.02.2011 N 31-2011, счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ, актах приема-передачи продукции (диспетчеризации), выполнены не самим Спицыным В.В., а другим лицом.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что сотрудники, работающие в 2011 году в ООО "Теплоинформ", в последующих периодах являлись сотрудниками либо ООО "ТБН Энергосервис", либо организаций, взаимозависимых с обществом.

В 2012 году у ООО "Теплоинформ" сотрудники отсутствовали.

Анализ движения денежных средств по счетам ООО "Теплоинформ" показал отсутствие перечисления денежных средств в качестве оплаты расходов, характеризующих нормальную финансово-хозяйственную деятельность организации.

В ходе налоговой проверки установлен ряд обстоятельств, свидетельствующих, что налогоплательщик принимал непосредственное участие в деятельности ООО "Теплоинформ": в справках по форме 2-НДФЛ, представленных ООО "Теплоинформ" за 2011 год в налоговый орган по месту учета, указан телефон ООО "ТБН Энергосервис", установлено использование электронных почтовых ящиков, зарегистрированных на налогоплательщика для электронного обмена информацией между ООО "Такском", ООО "ЭлитСтройКомплекс" и ООО "Теплоинформ".

Установлено, что ООО "ЭлитСтройКомплекс" и ООО "Теплоинформ" денежные средства, полученные от ООО "ТБН Энергосервис" в качестве оплаты за выполненные работы по договорам подряда, перечисляют на счета одних и тех же организаций, перечень которых приведен на страницах 53-54 Решения. При этом указанные организации в настоящее время находятся в процессе реорганизации или исключены из ЕГРЮЛ как недействующие (реорганизованные) юридические лица, в проверяемом периоде не обладали численностью и материально-техническими ресурсами, имели низкую налоговую нагрузку, не несли расходов, характеризующих нормальную финансово-хозяйственную деятельность.

В ходе выемки документов и предметов у общества изъяты документы, имеющие отношение к деятельности ООО "ЭлитСтройКомплекс" (оригиналы удостоверений по проверке знаний требований охраны труда, знаний пожарно-технического минимума, знаний норм и правил работы в электроустановках ряда сотрудников ООО "ЭлитСтройКомплекс", карточку клиента, договор аренды, заключенный с ИП Канберовым Б.М., устав, штатное расписание).

ООО "Теплоинформ" прекратило деятельность 20.11.2012 при присоединении к ООО "Октава", которое является правопреемником более 50 организаций, не представило документы по взаимоотношениям с налогоплательщиком.

В ходе налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что оспариваемые работы были выполнены силами самого налогоплательщика или иных реальных субподрядчиков.

Дирекциями единых заказчиков и инженерными службами районов г. Москвы представлены: журналы выдачи ключей от чердаков и подвалов, журналы доступа к помещениям жилых домов и строений, письма о допуске, журнал регистрации входящих документов (от юридических лиц), информация о получении ключей от подвальных помещений.

Анализ полученных документов и информации позволил установить, что в вышеперечисленных журналах отсутствуют сведения о получении ключей от чердаков и подвалов в 2011 - 2012 годах представителями ООО "Монолит".

Вместе с тем, в названных документах имеются сведения о том, что ключи от чердаков и подвалов в 2011 - 2012 годах получали только сотрудники ООО "ТБН энергосервис".

Из допросов сотрудников дирекций единых заказчиков и инженерных служб районов г. Москвы следует, что организация ООО "Монолит" им не знакома. Ремонт, замену, снятие показаний общедомовых счетчиков, установку системы автоматического съема показаний с квартирных приборов учета воды осуществляли сотрудники ООО "ТБН энергосервис".

Кроме того, ООО "ТБН энергосервис" в рамках исполнения принятых на себя обязательств по договорам поставки продукции и выполнения монтажных и пуско-наладочных работ, заключенным с Заказчиком 2, заключило договоры субподряда с организациями ООО "Теплоинформ" и ООО "ЭлитСтройКомплекс".

Работы, порученные обществу Заказчиком 2, должны быть выполнены на территории Республики Татарстан.

При этом инспекцией установлен ряд подрядных организаций, отличных от спорных контрагентов, привлеченных обществом для выполнения работ на территории Республики Татарстан, перечень которых приведен на страницах 93-94 Решения.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией проведен допрос сотрудника одной из привлеченных субподрядных организаций (ООО "Владимира") Николаева Д.В. (протокол допроса от 07.08.2015 б/н).

В ходе допроса свидетель пояснил, что в его должностные обязанности входила установка узлов учета теплоносителя ГВС, ХВС и проведение работ по пусконаладке УУТЭ. ООО "ТБН энергосервис" ему знакомо. ООО "ЭлитСтройКомплекс" и ООО "Теплоинформ" ему не знакомы. Между ООО "ТБН энергосервис" и ООО "Владимира" в 2010 году был заключен договор подряда, согласно которому ООО "Владимира" осуществляло работы по установке узлов учета теплоносителя ГВС, ХВС, пусконаладке УУТЭ, настройке и диспетчеризации АСКУПЭ согласно адресным спискам (свидетелю на обозрение были представлены списки по г. Альметьевск). Свидетель пояснил, что также на объектах присутствовали сотрудники ООО "ТБН энергосервис" в количестве двух человек. ООО "ТБН энергосервис" отгрузило предусмотренное договором оборудование для монтажа на склад ООО "Владимира", который находился в г. Альметьевск. Сотрудники ООО "ТБН энергосервис" осуществляли технический надзор, контроль и учет работ. Выполненные работы по каждому дому принимали уполномоченные работники ООО "ТБН энергосервис". Доступ к местам для проведения работ получали от управляющих компаний. В 2011 году все работы в рамках заключенного договора были сданы.

В ходе допроса сотрудника ОАО УК ЖКХ Авиастроительного района г. Казани Фролова В.Н. (протокол допроса от 10.06.2016 N 1) установлено, что узлы учета по договору от 29.06.2010 N 30/10/35 устанавливали сотрудники ООО "ТБН Энергосервис".

Согласно протоколу допроса от 10.06.2016 главного энергетика ООО УК ЖКХ Московского района г. Казани Яковлева A.M. узлы учета по договору от 24.06.2010 N 30/10/34 устанавливали сотрудники ООО "ТБН Энергосервис".

В акте допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 18.04.2012 N 3650Ц (УК Вахитовского района г. Казани) ООО "ТБН Энергосервис" указано как организация, установившая узел учета.

В актах допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 10.03.2011 N 1296В, от 09.02.2011 N 1215В, от 25.02.2011 N 1247В, от 25.02.2011 N 1251В, от 11.03.2011 N 1323В, от 04.03.2011 N 1308В, от 24.02.2011 N 1253В, от 26.04.2011 N 1582В, от 20.04.2011 N 1555В, от 10.03.2011N 1297В, от 17.03.2011 N 1469В, о 25.02.2011N 1248В, от 15.03.2011N 1342В,, от 10.03.2011N 1291В, от 17.03.2011 N 1471В, от 24.06.2011 N 1615В, от 17.02.2011 N 1260В, от 26.04.2011N 1496В, от 10.03.2011 N 1299В, от 15.03.2011 N 1343В, от 19.05.2011 N 1587В, от 17.03.2011 N 1473В, от 25.05.2011 N 1626В, от 10.03.2011 N 1290В, от 16.05.2011 N 1681В, от 19.04.2011 N 1448В, от 18.04.2011 N 1549В, от 04.03.2011 N 1304В, от 14.04.2011 N 1532В (УК Уютный дом г. Казани) ООО "ТБН Энергосервис" указано как организация, установившая узел учета.

В отчете по принятым узлам в 2010 году ООО "НАДЕЖДА" и актах допуска в эксплуатацию узла учета питьевой воды от 26.08.2010 и от 18.08.2010 ООО "Надежда" приняты к учету приборы марки ТБН, установленные ООО "Владимира" (прямым контрагентом ООО "ТБН Энергосервис").

Таким образом, суд приходит к выводу, что работы на объектах по адресам, указанным в первичных документах, выставленных ООО "ЭлитСтройКомплекс" и ООО "Теплоинформ" в адрес общества, выполнены иными организациями или самим налогоплательщиком.

Следовательно, совокупность установленных в ходе налоговой проверки фактов свидетельствует, что в силу наличия взаимозависимости между налогоплательщиком и оспариваемыми контрагентами (ООО "Монолит", ООО "ЭлитСтройКомплекс", ООО "Теплоинформ") стало возможным создание условий для получения обществом необоснованной налоговой выгоды посредством увеличения суммы расходов, учитываемых при налогообложение прибыли, а также суммы налогового вычета по НДС по данным расходам в результате создания формального документооборота между заявителем и вышеперечисленными контрагентами.

Суд первой инстанции, учитывая сложившуюся судебно-арбитражную практику и результаты контрольных мероприятий, проведенных инспекцией, правомерно признал обоснованным вывод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика права учесть в полном объеме в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, суммы затрат, понесенных ООО "ТБН Энергосервис" в рамках взаимоотношений с ООО "Монолит", ООО "ЭлитСтройКомплекс", ООО "Теплоинформ", а также права на предъявление к вычету суммы НДС по указанным расходам.

Довод апелляционной жалобы о принятии оспариваемого решения в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о заседании 23.03.2016, не может быть принят судом.

По результатам выездной налоговой проверки, проведенной в срок с 21.02.2014 по 20.02.2015, инспекцией составлен Акт налоговой проверки от 20.04.2015 N 6/1-А, который одновременно с уведомлением о дате рассмотрения акта и материалов налоговой проверки от 03.04.2015 N 21-11/09362 вручен 30.04.2015 представителю общества Дарчия А.Г., действующему по доверенности от 27.04.2015 б/н.

10.06.2015 в присутствии налогоплательщика состоялось рассмотрение Акта налоговой проверки от 20.04.2015 N 6/1-А, материалов налоговой проверки и представленных заявителем возражений на Акт.

08.07.2015 инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 6/1-ДОП, с которым 10.07.2015 ознакомлен генеральный директор общества Крылов А.В.

05.08.2015, 06.08.2015, 17.08.2015, 04.09.2015, 28.09.2015, 20.10.2015, 09.12.2015 обществом представлены ходатайства об участии в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, ознакомлении с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

07.08.2015 инспекцией составлена справка N 20-11/24134 о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, которая вручена генеральному директору общества Крылову А.В.

12.08.2015, 17.08.2015, 19.08.2015, 21.09.2015, 10.11.2015, 15.12.2015 инспекция ознакомила заявителя с имеющимися материалами налоговой проверки, о чем составлены протоколы N N 20-11/1, 20-11/2, 20-11/3, 20-11/4, 20-11/5, 20-11/6 соответственно.

Рассмотрение Акта, материалов налоговой проверки, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных обществом письменных возражений состоялось 11.01.2016 в присутствии заявителя, о чем составлен протокол от 11.01.2016 N 06/6/1-2П.

21.01.2016 инспекцией принято решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 6/1-ПРОД/1 до 20.02.2016.

Согласно протоколу ознакомления с материалами налоговой проверки от 15.02.2016 N 20-11/7 представители ООО "ТБН Энергосервис" ознакомлены с имеющимися в распоряжении инспекции материалами налоговой проверки и результатами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Рассмотрение Акта, материалов налоговой проверки, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных ООО "ТБН Энергосервис" письменных возражений состоялось 09.03.2016 и 23.03.2016 в отсутствии общества, о чем составлены протоколы N 06/6/1-3П и N 06/6/1-4П соответственно.

Учитывая изложенное, а также отсутствие доказательств необеспечения налоговым органом заявителю возможности участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки, представить объяснения, а также допущения инспекцией иных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые привели к вынесению неправомерного решения, приведенные доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты судом.

Доводы апелляционной жалобы о представлении иных доказательств, подтверждающих расходы ООО "ТБН Энергосервис" в рамках правоотношений со спорными контрагентами, на сумму 13634852 руб. не принимаются. Налогоплательщик не был лишен права представлять в суд первой инстанции доказательства в подтверждение своей правовой позиции.

Дискуссия подателя апелляционной жалобы в отношении ООО "Сироп", к которому присоединено ООО "Монолит", является неуместной и не относимой. Налоговым органом и судом при упоминании данного обстоятельства иллюстрировался факт не представления спорным контрагентом и его правопреемником документации по взаимоотношениям с ООО "ТБН Энергосервис". Ссылки подателя апелляционной жалобы на исполнение контрагентами налогоплательщика обязанности по уплате налогов, на законность процедуры реорганизации ООО "Монолит" в форме присоединения к ООО "Сироп" и т.д. правового значения для настоящего спора не имеют.

В отношении доводов апелляционной жалобы по существу с порных правоотношений суд апелляционной инстанции отмечает, что они основаны на переоценке отдельных обстоятельств дела, вырванных из контекста и взаимосвязи, в то время как налоговым органом и судом первой инстанции данные обстоятельства оценивались в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2018 по делу N А40-255380/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова