Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2018 г. N 08АП-114/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 ноября 2018 г. N Ф04-4359/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

26 июля 2018 г.

Дело N А46-3506/2017

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 19 - 24 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Семёновой Т.П., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-114/2018) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Регион 55" на решение Арбитражного суда Омской области от 23 ноября 2017 года по делу N А46-3506/2017 (судья Распутина Л.Н.), принятое по исковому заявлению муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (ИНН 5528210929, ОГРН 1135543024000) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Регион 55" (ИНН 5505213828, ОГРН 1125543029369) о взыскании 2 152 250 руб. 04 коп и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Регион 55" к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области о взыскании 5 021 757 руб. 77 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Регион 55" -Попова М.А. (паспорт, по доверенности б/н от 23.05.2017 сроком действия три года);

от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области - Тодышева А.П. до перерыва (паспорт, по доверенности N б/н от 19.03.2018 сроком действия до 31.12.2018); после перерыва - не явился;

установил:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (далее - истец, МКУ "Управление капитального строительства", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Регион 55" (далее - ответчик, ООО СК "Регион 55", общество) о взыскании 1 321 021 руб. 01 коп. задолженности, 1 670 621 руб. 50 коп. пени, 481 628 руб. 54 коп. штрафа по муниципальному контракту от 31.10.2016 N Ф.2016.310739.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец по первоначальному иску представил письменное ходатайство в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) об уточнении исковых требований с учетом экспертного заключения, в котором просит взыскать с ответчика 1 670 621 руб. 50 коп. пени и 481 628 руб. 54 коп. штрафа по муниципальному контракту. Уточнения приняты судом первой инстанции.

ООО СК "Регион 55", в свою очередь, обратилось в арбитражный суд с встречным исковым заявлением к МКУ "Управление капитального строительства" о взыскании 5 021 757 руб. 77 коп. задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 31.10.2016 N Ф.2016.310739.

Решением Арбитражного суда Омской области от 23 ноября 2017 года по делу N А46-3506/2017 исковые требования МКУ "Управление капитального строительства" удовлетворены: с ООО СК "Регион 55" взыскан 1 670 621 руб. 50 коп. пени и 481 628 руб. 54 коп. штрафа по муниципальному контракту от 31.10.2016 N Ф.2016.310739. В удовлетворении встречных исковых требований ООО СК "Регион 55" отказано. Распределены судебные расходы.

ООО СК "Регион 55", не согласившись с указанным решением, обратилось в суд с апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы в части встречного иска ответчик указывает на то, что работы по первому этапу на сумму 1 321 021 руб. 01 коп. были приняты заказчиком; по второму этапу заказчик был надлежащим образом предупрежден о приостановке выполнения работ (в том числе по пропитке дорожной одежды битумом); 28.12.2016 заказчик уведомлен о завершении части работ по второму этапу (земляные работ, устройство дорожной одежды), получил акты КС-2 N 4, 5, 6 и справку КС-3 N 2 от 28.12.2016 на сумму 5 021 757 руб. 77 коп., от подписания которых уклонился, приемку не осуществил; акт от 22.12.2016 б/н не является надлежащим доказательством некачественного выполнения работ, поскольку заказчиком в одностороннем порядке обследовались незавершенных работы, не предъявленные к приемке; заказчик не обеспечил консервацию объекта, который продолжал эксплуатироваться, что не было учтено при постановке вопросов для судебной экспертизы; указывает на нарушения при проведении судебной экспертизы. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе. Основания для удовлетворения первоначального иска, как считает ответчик, отсутствуют, поскольку имела место просрочка заказчика, предоставившего разрешение на реконструкцию дороги только 15.11.2016, с учетом этого просрочка составила два дня; основания для взыскания штрафа также отсутствуют, поскольку иных нарушений контракта допущено не было.

От ООО СК "Регион 55" с письменными дополнениями к апелляционной жалобе представлено ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы.

От МКУ "Управление капитального строительства" поступил отзыв на апелляционную жалобу (с дополнениями), в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018 по делу N А46-3506/2017 ходатайство ответчика о назначении дополнительной экспертизы удовлетворено, назначена дополнительная строительная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Центр судебной экспертизы и оценки" (адрес: 644123, г. Омск, ул. Дмитриева, д.2, кор.5, кв.81), эксперту Морозу Л.А. (с учетом замены), производство по делу N А46-3506/2017 приостановить до завершения судебной экспертизы.

Протокольным определением от 19.07.2018 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ, в судебном заседании 19.07.2018 был объявлен перерыв до 24.07.2018, 13 час. 50 мин., информация размещена на сайте суда в сети Интернет. После перерыва представитель истца не явился, рассмотрение апелляционной жалобы завершено в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.10.2016 между МКУ "Управление капитального строительства" (муниципальный заказчик) и ООО СК "Регион 55" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N Ф.2016.310739, пунктом 1 которого на ООО СК "Регион 55" возложена обязанность по заданию муниципального заказчика в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на ул. Железнодорожная п. Горячий Ключ до СНТ "Яблонька", инвентарный номер: 90000790 и сдать их результат муниципальному заказчику.

Согласно пункту 1.4 муниципального контракта срок (период) выполнения работ по данному контракту: начало срока - день, следующий за календарной датой заключения настоящего контракта; окончание срока - через 45 календарных дней с даты начала срока выполнения работ.

Подрядчиком выполнены работы 1 этапа - подготовительные работы, земляное полотно. В счет оплаты работ 1 этапа по муниципальному контракту муниципальным заказчиком в адрес ООО СК "Регион 55" перечислены денежные средства в размере 1321021 руб. 01 коп., что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями.

Вместе с тем, до настоящего времени указанные в контракте работы в полном объеме ООО СК "Регион 55" не выполнены, их результат муниципальным заказчиком не принят.

Указывая на ненадлежащее выполнение обществом обязательств по контракту, учреждение обратилось с иском о взыскании пени и штрафа.

В свою очередь учреждение заявило требование о взыскании стоимости работ, выполнение которых подтверждается односторонними актами.

В ходе рассмотрения дела для определения самого факта выполнения ООО СК "Регион 55" работ, объема, качества и стоимость фактически выполненных ООО СК "Регион 55" работ, в том числе и по второму этапу контракта, определением суда от 14.07.2017 назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт" Кускову Владимиру Николаевичу.

31.08.2017 в материалы дела поступило экспертное заключение N 067/08-17.ССТЭ от 30.08.2017, согласно которому подтверждено выполнение подрядчиком в полном объеме и в соответствии с локально-сметными расчетами работ по актам КС-2 N 1, 2, 4, по актам КС-2 N 3, 5, 6 выявлены несоответствия по объему выполненных работ, при этом земляные работы признаны качественными, работы по устройству дорожной одежды - не соответствующими установленным требованиям и проектной документации, недостатки носят неустранимый характер с учетом экономической целесообразности, так как конечный результат отсутствует, поскольку примененная подрядчиком щебеночнообразная смесь не соответствует проектной документации и данный недостаток носит неустранимый характер. Для получения результата работ по данному этапу необходимо полное сгребание указанной смеси, добавление в нее проектного количества материалов и повторное полное нанесение дорожной одежды, то есть повторное выполнение всего 2 этапа в полном объеме.

При этом из позиции ответчика по существу спора следует, что имеются разногласия о причинах возникновения недостатков, поскольку ООО СК "Регион 55" считает, что таковые могли возникнуть не в результате некачественного выполнения ответчиком строительных работ, а быть следствием отсутствия со стороны истца действий по консервации незавершенного строительством объекта и его интенсивная эксплуатация до завершения всего объема работ по строительству дороги.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, с весны 2017 года спорная дорога эксплуатируется, учитывая, что иной дороги до СНТ "Яблонька" не имеется, то есть эксплуатировалась она и на момент определения качества выполненных ответчиком работ в рамках проведения судебной экспертизы. Однако причины возникновения недостатков, исходя из заключения судебной экспертизы N 067/08-17.СЭ от 30.08.2017, в ходе ее проведения не исследовались, в то время как это является существенным обстоятельством, подлежащим установления для правильного разрешения данного конкретного спора.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Судом апелляционной инстанции при назначении дополнительной экспертизы на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- в случае выявления недостатков в выполненных работах, указанных в актах приемки по форме КС-2 N 4 от 28.12.2016, N 5 от 28.12.2016, N 6 от 28.12.2016, каковы причины недостатков?

- может ли явиться эксплуатация дороги, строительство которой не завершено, а именно, проезд легкового и грузового автотранспорта, причиной возникновения недостатков в выполненных работах?

В заключении дополнительной строительной экспертизы N 14-06/18 сделаны следующие выводы:

- эксплуатация дороги приводит к порче дорожного полотна, поскольку строительство технически не завершено - дорожное полотно находится в незафиксированном состоянии и подвержено деформации;

- проезд транспорта служит причиной возникновения недостатков на выполненном этапе строительно-дорожных работ.

В порядке части 3 статьи 86 АПК РФ в судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт, пояснил, что не проводил исследование по установлению недостатков работ, допущенных в процессе выполнения работ, поскольку выяснить недостатки проведенных работ по актам КС-2 невозможно, как и их причины, вследствие эксплуатации дороги, в результате которой на некоторых участках дороги видна земля (щебень утрамбован в землю), указал, что разброс щебня в результате эксплуатации объекта строительства был бы даже при надлежащем уплотнении щебеночного основания дорожного покрытия.

Повторно исследовав материалы дела в соответствии со статьей 71 АПК РФ с учетом доводов сторон, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Исходя из условий договоров, между сторонами сложились гражданские правоотношения, регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По правилам статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу положений пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 ГК РФ следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (пункт 1 статьи 332 ГК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 11.4 муниципального контракта в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, заказчик направляет Исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Исполнителем и определяется по формуле.

В соответствии с пунктом 11.5 муниципального контракта за ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, Исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 481 628 руб. (определяется в порядке, установленном пунктом 4 Правил).

Также частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Исходя из указанного пункта договоров, следует, что применение к подрядчику ответственности в виде уплаты штрафа предусмотрено лишь в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком иных обязательств по договорам, не связанных с просрочкой.

Между тем, исковое заявление мотивировано, как раз, просрочкой исполнения подрядчиком обязательств по контракту (окончательного срока выполнения работ), что обеспечено неустойкой в виде пени, ненадлежащее исполнение подрядчиком иных обязательств по договорам истцом заявлено не было (статья 49 АПК РФ).

Исходя из изложенного, в данном случае отсутствуют основания для привлечения общества к ответственности в виде взыскания штрафа.

Кроме того, следует учитывать нижеприведенные обстоятельства, исключающие ответственность ответчика в виде неустойки, в том числе пени.

Так, согласно пункту 1.4 муниципального контракта срок (период) выполнения работ по данному контракту: начало срока - день, следующий за календарной датой заключения настоящего контракта, то есть 01.11.2016; окончание срока - через 45 календарных дней с даты начала срока выполнения работ. Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Приложениями N 2 и N 3 предусмотрены 3 этапа выполнения работ по 20 дней каждый, срок выполнения работ по последующему этапу начинается после окончания предыдущего.

Учреждение предъявляет к взысканию неустойку, расчет которой представлен следующим образом

Расчет неустойки:

1. Количество дней просрочки ДП = 67 (дней).

2. Срок исполнения обязательств ДК = 25 (дней).

3. Коэффициент - К = 67/25* 100% = 0,3%. При К, равном 100 и более процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. Согласно указанию Центрального банка РФ от 11.12.2015 N 3894-У с 01.01.2016 значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенной на соответствующую дату.

4. С - размер ставки = 67*0,03 = 0,201. 5. П- Пени = (8311549,74 - 0,00)*0,201 = 1670621,50.

При этом даты начала и окончания периода просрочки истец не указывает.

На вопросы суда апелляционной инстанции относительно периода просрочки, представителем истца должные пояснения даны не были.

При этом из текста иска со ссылкой на пункт 1.4 контракта следует, что учреждение при начислении неустойки исходило из нарушения окончательного срока выполнения работ, который определен в 45 календарных дней с даты начала срока выполнения работ, а не промежуточных сроков, согласованных в графике.

Подрядчик наличие просрочки исполнения обязательств в силу нарушения сроков выполнения работ и в принципе не исполнение в полном объеме обязательств по рассматриваемому контракту не отрицает, однако ссылается на отсутствие своей вины в просрочке и не завершении работ, поскольку заказчиком не своевременно было получено разрешение на строительство работ (15.11.2016). В результате подрядчик позже установленного договором срока приступил к выполнению работ, позже необходимого закончил 1 этап и не смог приступить к выполнению второго, поскольку температурный режим на улице не соответствовал требованиям к выполняемым работам.

Суд апелляционной инстанции находит доводы общества в данной части обоснованными.

Так, по правилам пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

В соответствии с положениями пунктом 1 статьи 740 ГК РФ заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 ГК РФ).

При этом согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Материалами дела подтверждается и истцом не оспаривается, что разрешение на строительство объекта "реконструкция автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на ул. Железнодорожная п. Горячий Ключ до СНТ "Яблонька", инвентарный номер: 90000790" выдано только 15.11.2016 (т.3 л.д. 4-6).

При этом из существа подрядных отношений следует, что без разрешения на строительство общество не могло и не должно было приступать к выполнению работ.

Таким образом, срок выполнения работ подлежит исчислению с 15.11.2016, а потому срок завершения работ в полном объеме приходится на 29.12.2016.

Как следует из материалов дела, работы по первому этапу (подготовительные работы, земляное полотно) выполнены в установленный срок и приняты по актам КС-2 N 1, 2, 3 от 05.12.2016 (т.3 л.д.11-18).

Акты по форме КС-2 по частичному выполнению работ по второму этапу датированы 28.12.2016. В эту же дату заказчик поставлен в известность о необходимости приемки выполненных работ.

Таким образом, с учетом условий договора, предусматривающих выделение отдельных этапов работ, ответчик не мог приступить к выполнению работ по 2 этапу ранее 05.12.2016, в связи с чем выполнение второго этапа пришлось на зимний период.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что муниципальный контракт был заключен учреждением только 31.10.2016 и срок выполнения работ неизбежно приходится на осенне-зимний период, который характеризуется наличием осадков и установлением отрицательных температур. При данных условиях выполнение ряда процессов по обустройству дороги технологически невозможно с сохранением качества работ, обратное из материалов дела не следует. Необходимость выполнения большей части работ до наступления отрицательных температур подтверждается письмом проектной организации ООО "Автодорпроект" от 08.12.2016 (т.3 л.д.133-134). С учетом этого действия заказчика, допустившего помимо этого также просрочку с предоставлением разрешения на строительство, нельзя признать разумными и добросовестными (статья 10 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Обязанность исполнителя сообщить заказчику о сложностях, возникающих при исполнении контракта, предусмотрена также пунктами 6.1.7, 6.1.11 контракта.

Так, письмами от 07.12.2016 N 10 и от 09.12.2016 N 263 (т.2 л.д.46-49) подрядчик предупредил заказчика о невозможности выполнения работ с соблюдением технологического процесса, а именно работы по устройству земляного полона в части посева многолетних трав (т.4 л.д. 87), о устройству дорожной одежды, пересечений и примыканий в части пропитки битумом, работ по организации движения (3 этап).

Письмом от 13.12.2016 N 154 (т.1 л.д. 65) заказчик согласился на приостановление работ "с дальнейшим расторжением контракта по согласованию сторон в соответствии с пунктом 12.7".

С учетом пункта 12.7 контракта, которым допускается как отказ о договора, так и расторжение контракта по соглашению сторон, так и по решению суда, суд апелляционной инстанции не находит оснований считать письмо от 13.12.2016 отказом заказчика от дальнейшего исполнения контракта применительно к пунктам 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ.

Поскольку правовая определенность относительно прекращения обязательств сторон по контракту в декабре 2016 года достигнута не была, имело место приостановление подрядчиком выполнения ряда работ по объективным причинам в порядке статьи 716 ГК РФ и с согласия заказчика, учитывая, что на момент приостановления контракт действовал и срок выполнения работ (как 40-дневный срок по двум этапам согласно приложениям 2, 3 к контракту, так и 45-дневный срок согласно пункту 1,4 контракта, который стороны обозначают в качестве окончательного) не истек.

Соответственно положения статьи 708 ГК РФ и условия контракта в части соблюдения подрядчиком сроков выполнения работ нарушены не были, основания для привлечения общества к ответственности в виде взыскания пени отсутствуют, соответственно отсутствуют основания для удовлетворения первоначального иска учреждения.

В части встречного иска о взыскании стоимости фактически выполненных работ суд апелляционной инстанции учитывает следующие обстоятельства.

Работы по первому этапу по актам КС-2 N 1, 2, 3 от 05.12.2016 (т.3 л.д. 11-18) на общую сумму 1 321 021 руб. 01 коп. приняты и оплачены заказчиком.

Работы по второму этапу по актам КС-2 N 4, 5, 6 от 28.12.2016 (т.1 л.д. 67-75) предъявлены заказчику письмом от 28.12.2016 N 17 (т.1 л.д. 66), получение которого подтверждается штампом Администрации Омского МР Омской области и не оспаривается заказчиком.

По правилам статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

При этом основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пунктов 1, 2 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Вместе с тем в части 6 статьи 753 ГК РФ сформулированы условия, при которых отказ заказчика от приемки результата работ может быть признан обоснованным, а именно, в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является действительным.

Мотивированный отказ от подписания актов КС-2 N 4, 5, 6 заказчик не представил, о наличии замечаний относительно объема, качества и стоимости выполненных подрядчиком работ не заявил, экспертизу результатов работ не провел (пункты 9.5.3-9.5.7, 9.6 контракта).

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что результаты обследования, проведенного заказчиком 22.12.2016, не могут рассматриваться в качестве приемки выполненных работ, поскольку по состоянию на 22.12.2016 работы по второму этапу завершены не были, что ставит под сомнение обоснованность замечаний заказчика (т.5 л.д.46-47).

22.02.2017 заказчиком было направлено письмо б/н (т.2 л.д. 68-69) с требованием возвратить уплаченное по контракту, уплатить пеню и штраф, которое суд апелляционной инстанции расценивает как отказ от дальнейшего исполнения контракта (пункт 1, 2 статьи 450.1, пункт 2 статьи 453 ГК РФ), учитывая, что в дальнейшем действия, направленные на исполнение обязательств по контракту стороны не предпринимали, хотя подрядчик ранее выразил готовность возобновить и продолжить работы в весенне-летний период (т.1 л.д. 120, 122).

Как было указано выше, наличие просрочки исполнителя материалами дела не подтверждается, соответственно основания для применения положений пункта 2 статьи 715 ГК РФ применительно к настоящему спору отсутствуют.

При этом согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, статья 717 ГК РФ дает подрядчику право требовать оплаты фактически выполненных работ только в том случае, если подрядчик выполняет свои обязательства надлежащим образом, а отказ заказчика от принятия исполнения вызван не виновными действиями подрядчика, а своим собственным усмотрением.

В силу статьи 711 ГК РФ оплате подлежит только надлежащее исполнение договора подряда.

При этом ответчик заявил требование об оплате выполненных им работ по актам КС-2 N 4, 5, 6 от 28.12.2016.

Вместе с тем заказчик заявил о ненадлежащем качестве работ, принятых им по актам КС-2 N 1, 2, 3 от 05.12.2016 (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Вопросы об объеме, качестве, стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, а также о причинах возникновения недостатков в выполненных работах стали предметом исследования первоначальной и дополнительной судебных экспертиз (статьи 82, 87 АПК РФ).

Проанализировав заключения экспертиз в совокупности с иными материалами дела с учетом доводов и возражений сторон в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Так, согласно экспертному заключению N 067/08-17.ССТЭ от 30.08.2017 подтверждено выполнение подрядчиком в полном объеме и в соответствии с локально-сметными расчетами работ по актам КС-2 N 1, 2, 4, по актам КС-2 N 3, 5, 6 выявлены несоответствия по объему выполненных работ, при этом земляные работы признаны качественными, работы по устройству дорожной одежды - не соответствующими установленным требованиям и проектной документации, недостатки носят неустранимый характер с учетом экономической целесообразности, так как конечный результат отсутствует, поскольку примененная подрядчиком щебеночнообразная смесь не соответствует проектной документации и данный недостаток носит неустранимый характер. Для получения результата работ по данному этапу необходимо полное сгребание указанной смеси, добавление в нее проектного количества материалов и повторное полное нанесение дорожной одежды, то есть повторное выполнение всего 2 этапа в полном объеме.

В заключении дополнительной строительной экспертизы N 14-06/18 сделаны следующие выводы:

- эксплуатация дороги приводит к порче дорожного полотна, поскольку строительство технически не завершено - дорожное полотно находится в незафиксированном состоянии и подвержено деформации;

- проезд транспорта служит причиной возникновения недостатков на выполненном этапе строительно-дорожных работ.

В порядке части 3 статьи 86 АПК РФ в судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт, пояснил, что не проводил исследование по установлению недостатков работ, допущенных в процессе выполнения работ, поскольку выяснить недостатки проведенных работ по актам КС-2 невозможно, как и их причины, вследствие эксплуатации дороги, в результате которой на некоторых участках дороги видна земля (щебень утрамбован в землю), указал, что разброс щебня в результате эксплуатации объекта строительства был бы даже при надлежащем уплотнении щебеночного основания дорожного покрытия.

Таким образом, по актам КС-2 от 05.12.2016 N 1 на сумму 19 334 руб. 63 коп., N 2 на сумму 22 179 руб. 79 руб. (подготовительные работы), N 4 от 28.12.2016 на сумму 253 535 руб. 39 коп. некачественное выполнение работ либо выполнение работ иного объема с иной стоимостью не подтверждается. Заключение экспертизы в данной части заказчиком не оспорено, данные работы подлежат оплате.

При этом согласно экспертному заключению N 067/08-17.ССТЭ от 30.08.2017 работы по акту КС-2 N 3 от 05.12.2016 (земляные и укрепительные работы), предъявленные подрядчиком к оплате на сумму 1 279 506 руб. 86 коп., выполнены подрядчиком в меньшем объеме (таблица N 10) на сумму 792 444 руб. 34 коп. Выводы эксперта в данной части допустимыми и достаточными доказательствами ответчиком не опровергнуты (статьи 9, 64, 65, 67, 68 АПК РФ). При этом суд учитывает, что экспертом проведен осмотр (акт от 28.07.2017), сделаны измерения, указана методика исследования, сопоставлены данные проектной документации с результатом фактически выполненных работ. Основания для пересмотра выводов судебной экспертизы в данной части с учетом доводов апеллянта суд апелляционной инстанции не усматривает, взысканию по акту КС-2 N 3 подлежит 792 444 руб. 34 коп.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции критически относится к выводам эксперта по второму этапу работ (акты КС-2 N N , 5, 6).

Так, работы по второму этапу подрядчиком не были завершены при наличии на то объективных причин.

При этом согласно актам КС-2 N N 5, 6 выполнены работы по устройству основания из щебня фракций 40-70 мм при укатке каменных материалов, устройство подстилающих и выравнивающих слоев (пересечения и примыкания, дорожная одежда).

Согласно экспертному заключению N 067/08-17.ССТЭ от 30.08.2017 работы по устройству дорожной одежды не соответствуют требованиям нормативных документов, применена не предусмотренная проектом щебеночная смесь С10. При этом невозможность устранения недостатков эксперт обосновывает необходимостью сгребания щебня и повторным выполнением работ по устройству дорожной одежды.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что обозначенное обстоятельство не свидетельствует о некачественном выполнении работ, поскольку ответчик неоднократно согласовывал с проектировщиком - ООО "Автодорпроект" возможность замены расклинивающей фракции. Окончательно проектировщиком согласована возможность использования трех вариантов, в том числе использование для расклинки смеси С10 (т.5 л.д. 37-40).

Таким образом, выводы эксперта в данной части опровергаются материалам дела.

Кроме того, в отношении работ по устройству дорожной одежды экспертом указано на наличие их несоответствия пунктам 10.4, 10.7 СП 78.13330.2012 по причине отсутствия уплотнения первого слоя щебеночного основания и отсутствие заклинки первого слоя щебеночного основания.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции критически относится к данным выводам, поскольку из исследовательской части экспертного заключения N 067/08-17.ССТЭ от 30.08.2017 следует, что обозначенные недостатки установлены экспертом исключительно на основании визуального осмотра по следующим признакам: отсутствие уплотнения первого слоя щебеночного основания определено по наличию навалов и перемещения щебня на обочины колесами автотранспорта, наличие устойчивой полосы наката из мелкого щебнеобразного материала, не поддающего механической разборке; отсутствие заклинки первого слоя щебеночного основания - по вышеизложенным признакам, так и по просыпанию заклинивающего материала мелкой фракции (смесь С10) на поверхность земляного полотна.

Следовательно, вывод о невыполнении указанных работ эксперт делает исключительно на основании признаков, возникших в результате длительной эксплуатации незавершенной строительством дороги.

По правилам пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

То есть подрядчик несет ответственность только за те недостатки, которые возникли вследствие некачественного выполнения работ, а не в результате эксплуатации объекта.

Между тем установить причины таких недостатков по прошествии столь значительного времени, в течение которого дорога находилась в постоянной эксплуатации, невозможно (пояснения эксперта Мороза Л.А.).

Результатами повторной экспертизы подтверждается, что разброс щебня мог стать следствием эксплуатации дороги, поскольку дорожное полотно не было надлежащим образом зафиксировано.

Таким образом, выявленные недостатки по устройству дорожной одежды могли возникнуть вследствие эксплуатации объекта даже при надлежащем качестве выполнения работ по уплотнению щебеночного основания подрядчиком.

В обоснование эксплуатационного характера недостатков устройства дорожной одежды, подрядчик ссылаться на результаты проверки выполненных им работ, совершенные вскоре после завершения выполнения работ на объекте, а именно на:

- акт проверки N 06/1-07/16 от 24.01.2017 Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области. В результате проведенной проверки надзорным органом (ГАСНом) было установлено, что на момент проведения проверки выполнены работы, а именно: устройство земляного полотна дороги - 100, ведется устройство щебеночного основания дороги (т.1 л.д.79-80);

- акт комиссионного обследования дорожного покрытия на объекте от 24.01.2017 (т.3 л.д. 126);

- протокол исследования зерновых составов и дробимости щебня из верхнего и нижнего слоев основания дорожной одежды, согласно которого проведенные в период с 24.01.2017 по 25.01.2017 (т.3 л.д.142-143 ) показали, что зерновые составы щебня для нижнего и верхнего слоя основания дорожной одежды соответствуют требованиям ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия"; марка щебня по дробимости для нижнего и верхнего слоя основания дорожной одежды соответствует 1 400 по ГОСТ 8267-93;

- протокол исследования зерновых составов щебня, согласно которому проведенные в период с 02.02.2017 по 04.02.2017 исследования показали, что зерновые составы щебня проб N 1, 2, 3, 4 и N 5 соответствуют требованиям ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" (т.3 л.д.139-141).

После этого, как уже было сказано выше, дорога не была законсервирована и продолжала эксплуатироваться, несмотря на отсутствие битумной пропитки и иных элементов дорожной одежды, присущих готовому объекту, хотя обязанность по консервации незавершенного объекта возложена на заказчика (часть 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации), при этом заказчиком не были приняты меры по приемке фактически выполненных подрядчиком работ, фиксации из объемов и качества, что предусмотрено условиями договора, положениями статьи 753 ГК РФ, как и не реализовано право на проведение экспертизы в случае наличия претензий по качеству до начала эксплуатации дороги, что исключило возможность установления причин отмеченных экспертом в заключении N 067/08-17.ССТЭ от 30.08.2017 недостатков (эксплуатационный характер или нет). Соответственно действия (бездействие) заказчика не отвечает признакам добросовестного и разумного поведения с учетом обстоятельств спора.

При этом подрядчик в письме от 28.02.2017 N 11 в адрес Министерства строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области (т.2 л.д. 66-67) указывает на необходимость ограничения движения по спорой дороге и завершение выполнения работ на объекте.

С учетом этого замечания заказчика и выводы эксперта относительно ненадлежащего качества работ по актам КС-2 N 5, 6 по причине неуплотнения основания из щебня должным образом отклоняются, поскольку для экспертизы результаты работ были предъявлены после длительной эксплуатации незавершенного объекта, выявленная экспертами россыпь щебня могла образоваться вследствие эксплуатации объекта даже при надлежащем уплотнении щебеночного основания, что подтверждается пояснениями эксперта Мороза Л.А.

Кроме того, согласно общему журналу работ расклинивающая фракция С10, 5-20 была досыпана и уплотнена 27.12.2018 (т.6 л.д. 126-127), то есть в последний день перед передачей результатов работ к приемке. Этим и объясняется наличие расклинивающей фракции на поверхности земляного полотна, а ни как не отсутствие заклинки первого слоя.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что обозначенные экспертом признаки не могут свидетельствовать о некачественном выполнении работ по устройству дорожного полотна. Иных доказательств некачественного выполнения работ, зафиксированных в актах формы КС-2 N 5 и N 6 от 28.12.2016, в материалы дела заказчиком не представлены.

В связи с изложенными у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать отказ истца от подписания актов КС-2 N 4, 5, 6 от 28.12.2016 обоснованным (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"), а потому работы на общую сумму 5 021 757 руб. 77 коп. по спорным актам формы КС-2 подлежат оплате.

Вместе с тем, поскольку работы по акту КС-2 N 3 от 05.12.2017 подлежат оплате не в полном объеме с учетом выводов эксперта, с учетом оплаты истцом первого этапа выполненных работ, взысканию с истца подлежит задолженность за выполненные ответчиком работы по рассматриваемому договору в размере 4 534 695 руб. 25 коп.

При изложенных обстоятельствах встречный иск и апелляционная жалоба ответчика подлежат частичному удовлетворению; обжалуемое решение следует отменить с принятием нового судебного акта.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному, встречному исковым заявлениям, апелляционной жалобе, по оплате судебных экспертиз подлежат распределению между сторонами по правилам статьи 110 АПК РФ с учетом отказа в удовлетворении первоначального иска (судебные издержки несет истец) и частичного удовлетворения встречного иска (судебные издержки распределяются пропорционально размеру удовлетворенных требований).

На основании изложенного и руководствуясь статей 271, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 23 ноября 2017 года по делу N А46-3506/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

По первоначальному иску:

В удовлетворении исковых требований муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области отказать.

Возвратить муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (ИНН 5528210929, ОГРН 1135543024000) из федерального бюджета 6 605 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 13.04.2017 N 114.

По встречному иску:

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Регион 55" удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (ИНН 5528210929, ОГРН 1135543024000) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Регион 55" (ИНН 5505213828, ОГРН 1125543029369) 4 534 695 руб. 25 коп., а также 43 443 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, 16 147 руб. 98 коп. судебных расходов на экспертизу.

В удовлетворении остальной части исковых требований общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Регион 55" отказать.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (ИНН 5528210929, ОГРН 1135543024000) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Регион 55" (ИНН 5505213828, ОГРН 1125543029369) расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 855 руб.

Выплатить обществу с ограниченной ответственностью "Центр судебной экспертизы и оценки" за проведение экспертизы с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 18 500 руб., внесенных по платежному поручению N 69414 от 29.03.2018.

Обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Регион 55" (ИНН 5505213828, ОГРН 1125543029369) возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 22 380 руб., перечисленных по платежному поручению N 69414 от 29.03.2018 за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Т.П. Семёнова Ю.М. Солодкевич