Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2018 г. N 09АП-21929/18

г. Москва

25 июля 2018 г.

Дело N А40-232452/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова

судей:	Т.Б.Красновой, П.В. Румянцева,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М.Бегзи

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.03.2018 по делу N А40-232452/17, принятое судьей Дейна Е.А. (147-1928)

по заявлению ПАО "НК "Роснефть"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Нормдокс"

о признании недействительным решения, предписания

при участии:

от заявителя: Широкова Н.Е. по дов. от 21.12.2016;

от ответчика: Кусинова Б.А. по дов. от 03.05.2018.

от третьего лица: Ким С.В. по дов. от 11.01.2016, Николаев Р.В. по дов. от 23.07.2018;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "НК "Роснефть" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России с требованием о признании недействительным решения и предписания от 21.11.2017 г. N 223-ФЗ-970/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2018 требования заявителя удовлетворены. Суд первой инстанции посчитал, что решение и предписание нарушает антимонопольное законодательство.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на законность, обоснованность оспариваемого решения, предписания отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, а также полагает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам по делу, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным.

Отзыв на апелляционную жалобу от ООО "Нормдокс" не поступал.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители ООО "Нормдокс" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, изложили свою позицию, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 21.11.2017 Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) рассмотрела жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Нормдокс" (далее - Общество) от 07.11.2017 N 77/2017 на действия (бездействие) заказчика Публичного акционерного общества "Нефтяная Компания "Роснефть" (далее - ПАО "НК "Роснефть") при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на предоставление удаленного доступа к электронным библиотекам международных и зарубежных стандартов, а также ресурсу "eIFRS Professional Online Subscription)) (извещение N 31705566622).

Решением от 21.11.2017 N 223-ФЗ-970/17 ФАС России признала жалобу ООО "Нормдокс" обоснованной в части неправомерно установленного избыточного требования в Документации о наличии у участника закупки документов, подтверждающих право предоставлять доступ к электронным библиотекам международных стандартов на территории Российской Федерации, а также надлежащим образом не установленной даты окончания предоставления участникам закупочной процедуры разъяснений положений Документации. Признала в действиях заказчика ПАО "НК "Роснефть" нарушения части 1 статьи 2, пункта 10 части 10 статьи 4 Федерального Закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании принятого решения Заказчику предписано не учитывать при рассмотрении заявок, поданных участниками закупки на участие в Запросе цен пункт 3 Блока 2 закупочной документации в части наличия у участника закупки документов, подтверждающих право предоставлять доступ к электронным библиотекам международных стандартов на территории Российской Федерации, представления в составе заявки информации о цепочке собственников, требование об отсутствии в течение последних 2 (двух) лет до даты окончания срока подачи заявок и в течение проведения закупочной процедуры случаев судебных разбирательств качестве ответчика с ПАО "НК "Роснефть" или Обществом Группы, право Заказчика исправлять выявленные в заявке арифметические ошибки и запрашивать исправленные документы, требования Блока 8 Документации в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг с учетом принятого решения.

Заявитель, не согласившись с решением антимонопольного органа и предписанием, обратился в арбитражный суд.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что такие акты или решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4.2. части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2016 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Федеральным законом от 13.07.2015 N 250-ФЗ, положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

В этой связи, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Оспариваемое решение антимонопольного органа таких оснований не содержит, а мотивировано иными имевшимися с точки зрения антимонопольного органа нарушениями, в частности, предъявления к участникам закупки излишних и не измеряемых требований, а именно установления требований:

- об обладании достаточным положительным опытом выполнения оказания услуг;

- об отсутствии в отношении участника судебных разбирательств с ПАО "НК "Роснефть" или обществами Группы в связи с существенными нарушениями условий договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также рассмотрения в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями его условий;

- о возможности Организатора закупки выявлять при рассмотрении и исправлять при выявлении арифметические ошибки и запрашивать исправленные документы;

- о надлежащей регистрации со всеми необходимыми разрешениями для ведения деятельности;

- о предоставлении сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров;

- подтверждения отсутствия в деятельности поставщика признаков корпоративного мошенничества и коррупционных действий и т.д.;

- о факте совмещения должностей собственника, руководителя или главного бухгалтера.

Однако, согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 31 июля 2017 г. N 305-КГ 17-2243 и от 20 июля 2017 N 305-КГ-17-3423 заказчик вправе самостоятельно, с учетом своих производственных потребностей формировать свою закупочную деятельность.

Согласно п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, Законом о закупках, др. ФЗ и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (части 1 статьи 2 Закона о закупках).

В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке.

Ввиду изложенного, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных требований к участникам закупки нужно учитывать, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения со стороны контрагента и т.д., является исключительной компетенцией самого Заказчика.

Право по общему правилу не должно вмешиваться в сферу свободного хозяйственного усмотрения Заказчика, поскольку обоснованность хозяйственных решений, принимаемых хозяйствующим субъектом, не может являться предметом правового контроля. Исключением из этого могут являться только случаи злоупотребления правом со стороны Заказчика, когда Заказчик заведомо недобросовестно пользуется свободой своего хозяйственного усмотрения в противоречии с целями своей деятельности, намеренно и без малейшего на то разумного основания дискриминируя отдельных участников закупки.

Доводы жалобы ООО "Нормдокс" о нарушениях обществом ч.10 ст.3 Закона о закупках не нашли своего подтверждения в ходе ее рассмотрения антимонопольной службой и, как следует из оспариваемого решения, в ходе рассмотрения дела ФАС России указанных нарушений установлено не было.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции том, что оспариваемые Обществом решение и предписание нарушают права и законные интересы Общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности, ввиду чего, не могут быть признаны законными и обоснованными.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.03.2018 по делу N А40-232452/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

П.В. Румянцев Т.Б. Краснова