Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2018 г. N 09АП-30091/18

г. Москва

24 июля 2018 г.

Дело N А40-234640/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей Н.И. Левченко, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Служба механизации" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 апреля 2018 года по делу N А40-234640/2017, принятое судьей А.Г. Китовой, по иску ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) к ЗАО "Служба механизации" (ОГРН 5077746884771), третье лицо: ПАО "МОЭСК" (ОГРН1057746555811) о взыскании денежных средств в размере 2 432 461 руб. 26 коп.

по встречному иску ЗАО "Служба механизации" к ПАО "Мосэнергосбыт" о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 955 838 руб. 47 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: извещен, представитель не явился

от ответчика: Спирякин С.А. (по доверенности от 25.12.2017)

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Служба механизации" о взыскании денежных средств в размере 2 432 461 руб. 26 коп., из которых: 1 955 838 руб. 47 коп. - сумма долга, 476 622 руб. 79 коп. - законная неустойка за период с 19.11.2017 по 07.12.2017, а также законной неустойки (пени) в порядке абз. 8 п.2 ст.37 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике", начисленной на сумму долга за период с 08.12.2017 по дату фактической оплаты задолженности, ссылаясь на безучетное потребление ответчиком энергии, на положения ст.ст. 309, 310, 330, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании от 29.03.2018 ПАО "Мосэнергосбыт" заявлено об отказе от требований в части суммы основного долга в размере 1 955 838 руб. 47 коп. в связи с оплатой ответчиком указанной суммы (платежное поручение от 07.12.2017 N 5762), а также об уточнении требований, в соответствии с которым, истец просил взыскать с ответчика законную неустойку за период с 19.11.2016 по 07.12.2017 в размере 476 622 руб.

В порядке статьи 132 АПК РФ ЗАО "Служба механизации" заявлен встречный иск к ПАО "Мосэнергосбыт" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 1 955 838 руб. 47 коп., ссылаясь на то, что Акт о безучетном потреблении электрической энергии составлен с нарушениями действующих норм законодательства, в Акте содержатся противоречивые сведения, содержит исправления в одностороннем порядке, счет на оплату долга не был направлен организации своевременно.

Решением от 09 апреля 2018 года по делу N А40-234640/2017 Арбитражный суд города Москвы взыскал с ЗАО "Служба механизации" в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" неустойку в размере 476 622 руб. 00 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 12 532 руб. 00 коп.; прекратил производство по делу в части искового требования ПАО "Мосэнергосбыт" к ЗАО "Служба механизации" о взыскании основного долга в размере 1 955 838 руб. 74 коп., в удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "Служба механизации" отказал в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме и первоначальные исковые требования оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого Арбитражного Апелляционного суда и Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, представители истца и третьего лица в заседание не явились.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.03.2014 между ПАО "Мосэнергосбыт" (истец, МЭС) и ЗАО "Служба механизации" (ответчик, Потребитель, Абонент) заключен договор энергоснабжения N 60521189, в соответствии с которым МЭС обязалось осуществлять продажу Абоненту электрической энергии (мощность) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения Абонента (ответчика), а Абонент (ответчик) обязался оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренном Договором (пункт 1.1 Договора).

Энергопринимающее оборудование Абонента расположено по адресу (адрес поставки): МО, г.Химки, Коммунальный проезд, д.16 (пункт 1.2 Договора, Приложение N 7 к Договору).

В соответствии с п.2.2.3 Договора МЭС имеет право беспрепятственного доступа к электрическим установкам и приборам учета (измерительным комплексам, системам учета) а также к необходимой технической, оперативной и иной документации, связанной с энергоснабжением Абонента, в том числе, для контроля за соблюдением установленных режимов энергопотребления, снятия контрольных показаний, проверки приборов учета, измерительных комплексов, систем учета, в том числе условий их эксплуатации и сохранности, не чаще одного раза в месяц с составлением соответствующего акта по установленной форме - в рабочее время суток.

Кроме того, Абонент обязался согласно п.3.1.9 Договора обеспечить доступ представителей МЭС и (или) сетевой организации для осуществления мероприятий, указанных в п.2.2.3 Договора.

На основании п. 177 Основных положений 10.10.2016 персоналом Северного управления энергоучета - филиала ПАО "МОЭСК" (СУЭ) передано нарочно представителю ответчика уведомление N СУЭ-Х-33 о проведении 18.10.2016 плановой проверки прибора учета, принадлежащего ответчику.

18.10.2016 персоналом СУЭ в силу статьи 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 г. N 442 была проведена проверка объектов электросетевого хозяйства на предмет выявления безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии, в ходе проведения которой было выявлено отсутствие пломбы и знаков визуального контроля на крышке испытательной коробки (ПУ N 10007134). Данное обстоятельство расценено как безучетное потребление и послужило поводом для составления Акта инструментальной проверки узла учета электроэнергии N 108-Х-16 от 18.10.2016, в котором были отражены все нарушения. При составлении актов проверки присутствовал представитель ответчика, который подписал акт без замечаний.

После составления акта проверки представителю ответчика нарочно передано уведомление б/н, в котором отражена информация о дате, времени и месте составления акта о неучтенном потреблении в связи с выявлением факта безучетного потребления.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии персоналом СУЭ в соответствии с п. 192, 193 Основных положений составлен Акт безучетного потребления электроэнергии N 000533-Х-СУЭ-Ю от 28.10.2016 в присутствии двух незаинтересованных лиц, так как ответчик в указанные в уведомлении дату и время не явился.

Период и расчет объема безучетного потребления определен на основании п. 194, 195 Основных положений и составил за период с 02.03.2016 по 18.10.2016 сумму 1 955 838 руб. 47 коп.

Направленный истцом в адрес ответчика (Абонента) счет за октябрь 2016 года в установленный п. 82 Основных положений срок не оплачен. Оплата по счету произведена на основании платежного поручения от 07.12.2017 N 5762.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств по оплате стоимости электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), подлежит начислению законная неустойка в соответствии со ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции ФЗ от 03.11.2015 N 307 "О внесении изменении в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов").

Ответчик, не производя своевременную оплату стоимости потребленной электроэнергии, совершил просрочку исполнения денежного обязательства, в связи с чем, истцом произведен расчет законной неустойки в размере 476 622 руб. 79 коп. за период с 19.11.2017 по 07.12.2017, а также с последующим начислением неустойки с 08.12.2017 по день фактической оплаты, исходя из ключевой ставки ЦБ РФ на сумму задолженности.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца и ответчика с исковым и встречным исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как установлено статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 г. N 442, безучетное потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу п. 177 Основных положений сетевая организация (гарантирующий поставщик) уведомляет потребителя о дате и времени проведения проверки в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации (гарантирующему поставщику) требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

Пунктом 176 Основных положений установлено, что в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений ПАО "МОЭСК" нарочно 18.10.2016 вручило потребителю уведомление о проведении проверки узла учета электроэнергии.

Непосредственно в момент проверки проверяющему лицу был предоставлен допуск к приборам учета (что отмечено в акте проверки узла учета электроэнергии).

При проведении проверки присутствовал представитель Потребителя, что отражено в акте проверки от 18.10.2016, который подписал акт без замечаний.

Доводы апелляционной жалобы о том, что акт составлен в отсутствие уполномоченного представителя истца, судом первой инстанции были надлежащим образом исследованы и правомерно отклонены как противоречащие имеющимся в деле доказательствам.

После составления акта проверки представителю ответчика нарочно передано уведомление б/н, в котором отражена информация о дате, времени и месте составления акта о неучтенном потреблении в связи с выявлением факта безучетного потребления.

Положения пунктов 192 и 193 Основных положений, регламентирующие порядок выявления и оформления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, предусматривают необходимость указания в акте о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии лица, осуществляющего такое потребление, а также обязательное присутствие такого лица при составлении акта.

Отказ лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Вместе с тем, при составлении акта о безучетном потреблении, представитель потребителя в указанное в акте проверки место и время для подписания акта не явился, что расценивается как отказ от подписания Акта.

В соответствии пунктом 193 Основных положений в подтверждение отказа акт подписан двумя незаинтересованными лицами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об одностороннем внесении исправлений в акт безучетного потребления электроэнергии N 000533-Х-СУЭ-Ю от 28.10.2016 в части коэффициента трансформации и расчетного коэффициента ПУ не влияют на последствия составления данного акта, поскольку в данные сведения были внесены изменения с учетом согласованного между истцом и ответчиком реестра средств учета электрической энергии и мощности от 01.03.2014 (Приложение N 2 к Договору энергоснабжения 60521189 от 01.03.2014 (т. 1 л.д. 15).

Таким образом, оснований полагать, что указанные акты о неучтенном потреблении электрической энергии составлены с нарушением требований, предусмотренных пунктами 167, 192, 193 Основных положений, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно пунктам 145, 155 Основных положений, собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации на потребителя возложена обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Пунктами 1.2.2, 2.1.6, 2.11.15, 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (Правила N 6), а также п. 4.18 Договора обязанность по обеспечению исправного состояния компонентов измерительных комплексов (системы учета), их своевременной замене и поверке, ответственность за их сохранность возложена на потребителя. Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям (п. 2.11.17 Правил N 6).

Согласно п.3.1.3 Договора Абонент обязался уведомлять МЭС обо всех изменениях (нарушениях), происшедших в схеме энергоснабжения Абонента (с учетом его Субабонентов), не позднее трех суток с момента произошедших изменений (нарушений); об авариях на энергетических объектах абонента.

Таким образом, Абонент, ежемесячно снимая показания приборов учета, осматривая приборы учета и обслуживая их (в силу прямой обязанности, возложенной на ответчика Договором и Правилами N 6), и очевидно, зная о нарушении пломбировки на испытательных коробках приборов учета, не уведомил МЭС об этом.

Исходя из изложенных норм права - нарушение пломб, знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, лишает законной силы учет электрической энергии, что является нарушением абонента условий договора, а также действующего законодательства в сфере электроэнергетики.

При этом отсутствие пломбы является самостоятельным признаком безучетного потребления электрической энергии, при этом потребитель обязан выявлять несоответствия системы учета нормам действующего законодательства.

Доказательства в подтверждение того, что нарушение пломбы обусловлено воздействиями природного характера (чрезвычайно низких либо чрезвычайно высоких температур) заявителем жалобы вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлены.

Таким образом, учитывая выявленные нарушения в учете, можно сделать однозначный вывод о том, что на момент проверки установленные у потребителя приборы учета не могли обеспечивать точность измерений, а невозможность достоверно установить расход потребленной энергии является основанием для его определения расчетным путем.

Учитывая, что в нарушение условий договора ответчик не проявил требуемой заботливости и осмотрительности в данном вопросе и не сообщил в энергоснабжающую организацию о неисправностях приборов учета, в связи с чем, должен нести риск негативных последствий не совершения указанных действий (статья 9 АПК РФ), который в данном случае заключается в возмещении стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Поскольку собранными в материалы дела документами подтверждается факт безучетного потребления электроэнергии со стороны ответчика, суд первой инстанции правомерно пришел выводу о необоснованности заявленных требований на основании ст. ст. 309, 310, 544, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, отказал в удовлетворении встречного иска.

Разрешая настоящий спор в части заявленного истцом требования о взыскании неустойки за период с 19.11.2016 по 07.12.2017 в размере 476 622 руб., а также на сумму неоплаченного долга, начиная с 08.12.2017 по дату фактической оплаты, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание положения статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ, введен Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов", проверив расчет неустойки произведенный истцом, с учетом установленной судом просрочки оплаты со стороны ответчика и представленных в дело доказательств, суд апелляционной инстанции полагает, что расчет неустойки необходимо производить с даты получения счета ответчиком на оплату 30.12.2016, в связи с чем, произведя перерасчет неустойки размер подлежащей взысканию неустойки за период с 30.12.2016 по 07.12.2017 составил 374 129 руб. 33 коп. В удовлетворении остальной части неустойки отказать.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит изменить в части взыскания неустойки по первоначальному иску.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2018 года по делу N А40-234640/2017 изменить в части взыскания неустойки по первоначальному иску.

Взыскать с ЗАО "Служба механизации" в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" неустойку в размере 374 129 руб. 33 коп., в возмещение расходов по оплате госпошлины 9 837 руб.

В удовлетворении остальной части искового требования ПАО "Мосэнергосбыт" о взыскании неустойки отказать.

В остальной части решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

Н.И. Левченко Д.Н. Садикова