Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2018 г. N 01АП-4128/18

26 июля 2018 г.

А43-47961/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Долговой Ж.А.,

судей Волгиной О.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рогановым С.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Нижний Новгород Автотехобслуживание" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.03.2018 по делу N А43-47961/2017, принятому судьей Окутиным С.Г.,

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" (ИНН 5260148520, ОГРН 1055238038316)

к закрытому акционерному обществу "Нижний Новгород Автотехобслуживание" (ИНН 5257004119, ОГРН 1025202407460),

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья",

о взыскании 567 123 руб. 16 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Фомичев А.В. по доверенности от 19.06.2018 N 23 (сроком на 3 месяца)

от третьего лица - не явился, извещен.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил.

Публичное акционерное общество "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Нижний Новгород Автотехобслуживание" (далее - ЗАО "Нижний Новгород Автотехобслуживание", ответчик) о взыскании 491 440 руб. 97 коп. задолженности по оплате электрической энергии, поставленной в апреле 2017 года по договору от 17.04.2006 N 3123000 купли-продажи электрической энергии, 75 682 руб.19 коп. пеней за период с 19.05.2017 по 31.01.2018 и далее по день фактической оплаты, начисленных на основании статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ (в редакции от 30.03.2016) на спорную задолженность, а также почтовых расходов.

Открытое акционерное общество "Нижегородская сбытовая компания" 30.06.2015 изменило наименование на публичное акционерное общество "ТНС Энерго Нижний Новгород".

Требования основаны на статьях 309, 310,330,539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорной обязанности по внесению платы за поставку электрической энергии.

Решением от 30.03.2018 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил частично, взыскав с закрытого акционерного общества "Нижний НовгородАвтотехобслуживание" (ИНН 5257004119; ОГРН 1025202407460) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" (ИНН 5260148520; ОГРН 1055238038316) 491 440 руб. 97 коп. долга, 73 240 руб. 83 коп. пеней, пени с 01.02.2018 по день фактической оплаты долга на основании абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике", а также 14 070 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказал.

Также взыскал с закрытого акционерного общества "Нижний НовгородАвтотехобслуживание" в доход федерального бюджета 210 руб. государственной пошлины по делу.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "Нижний Новгород Автотехобслуживание" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права; неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Оспаривая законность обжалуемого решения, заявитель указал, что акт проверки от 09.03.2017 составлен с нарушениями и не может являться допустимым доказательством по делу.

Отмечает, что плановая проверка расчетного прибора учета произведена в отсутствие ответчика с нарушением требований пункта 173 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442).

Полагает, что повреждение пломбы произошло в результате действий работников сетевой организации.

Кроме того, в отношении требования о взыскании неустойки просил применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с ее доводами, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, также заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: счетов-фактур и ведомостей электропотребления за период с 31.10.2016 по 31.08.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 41, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении вышеуказанных документов.

Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей истца и третьего лица, извещенных о месте и времени судебного разбирательства в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.04.2006 между истцом (энергосбытовая организация) и ответчиком (потребитель) заключен договор купли-продажи электрической энергии N 3123000, в соответствии с пунктом 2.1 которого энергосбытовая организация принимает на себя обязанность подать в точки поставки, а потребитель принять и оплатить электрическую энергию (мощность) в соответствии с условиями, установленными настоящим договором.

Согласно пункту 5.1 договор заключен на срок до 31.12.2006 и считается ежегодно пролонгированным, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении договора на иных условиях.

В период действия договора, а именно 09.03.2017 представителями публичного акционерного общества "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Нижновэнерго" Захаровым А.А., Усенко К.П. в присутствии директора ЗАО "Нижний Новгород Автотехобслуживание" Фомичева А.В. был подписан акт о безучетном потреблении N 21/17-42, в котором указано, что по адресу: г.Ветлуга, территория СХТ д.6 (электросчетчик: Меркурий 230 АМ-02, заводской номер 25404720), выявлено нарушение пломбы, установленной сетевой организацией на приборе учета; целостность индикатора антимагнитной пломбы нарушена; нарушена пломба ЭСО на дверце РУ-0, 4 кВ N 193892.

На основании акта о безучетном потреблении гарантирующим поставщиком произведен расчет объемов безучетного потребления электроэнергии за период с 10.12.2016 по 09.03.2017, исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств 160 кВт, количества часов в расчетом периоде, в объеме 71680 кВт.ч, за минусом ранее предъявленного объема 1446 кВт.ч, объем безучетного потребления электроэнергии составил 70 234 кВт.ч на сумму 491 440 руб. 97 коп.

Истец выставил счет-фактуру от 30.04.2017 N 5021/695/01 на оплату суммы за безучетное потребление электроэнергии. Однако ответчик не исполнил свою обязанность по оплате потребленной электроэнергии.

Наличие задолженности за поставленную электроэнергию послужило истцу основанием для обращения к ответчику с претензией, а в последствии с иском в суд.

Частично удовлетворяя заявленные исковые требования, Арбитражный суд Нижегородской области руководствовался следующими нормами материального права, применение которых суд апелляционной инстанции считает правильным.

Сложившиеся отношения между сторонами отношения являются отношениями, возникающими из договора энергоснабжения, которые регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и иными нормативно правовыми актами в сфере энергетики.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 180 Правил N 442).

Согласно пункту 136 Правил N 442, определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

- с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

- при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

При этом под измерительным комплексом для целей настоящего документа понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

В соответствии с абзацами 3, 4 пункта 145 Правил N 442, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе: осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Как следует из материалов дела, на объекте ответчика установлен прибор учета Меркурий 230 АМ-02, заводской номер 25404720, что подтверждается актом проверки средств учета электроэнергии от 09.03.2017.

В ходе проверки расчетного прибора учета электроэнергии на объекте, расположенном по адресу: г.Ветлуга, территория СХТ д.6, сотрудниками филиала ПАО "МРСК Центра и Приволжья"-"Нижновэнерго" в присутствии директора потребителя Фомичева А.В. зафиксировано нарушение целостности пломбы, установленной сетевой организацией на приборе учета; целостность индикатора антимагнитной пломбы нарушена; нарушена пломба ЭСО на дверце РУ-0, 4 кВ N 193892.

Акт от 09.03.2017 N 21/17-42 со стороны потребителя подписан без замечаний и возражений.

В соответствии с пунктом 192 Правил N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Согласно пункту 193 Правил N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

В силу пункта 195 Правил N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности). С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода.

Следовательно, нормами действующего законодательства, подлежащего применению к рассматриваемым правоотношениям, на владельцев объектов, на которых установлены приборы учета электрической энергии, возложена обязанность по обеспечению их сохранности, целостности и обслуживания. При этом гарантирующие поставщики и сетевые организации вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии. По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

Учитывая изложенное, потребление электрической энергии с использованием приборов учета с поврежденной пломбой подпадает под понятие "безучетного потребления".

Факт нарушения целостности пломбы ответчиком надлежащими доказательствами не оспорен.

Расход по акту безучетного потребления электроэнергии от 09.03.2017 за период с 10.12.2016 по 09.03.2017 составил 70 234 кВтч (с учетом корректировки) на сумму 491 440 руб. 97 коп.

Расчет истца повторно проверен судом апелляционной инстанции и признан верным, произведен исходя из условий договора (с учетом согласованного режима работы оборудования объекта, максимальной мощности) и приведенных положений Правил N 442.

Следовательно, стоимость потребленной в спорный период объектом ответчика электроэнергии составила 491 440 руб. 97 коп.

Учитывая изложенное, а также отсутствие доказательств оплаты указанной задолженности, иск обоснованно удовлетворен в сумме 491 440 руб. 97 коп.

Одновременно истцом заявлено требование о взыскании 75 682 руб.19 коп. пеней за период с 19.05.2017 по 31.01.2018 и далее по день фактической оплаты, начисленных на основании статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ (в редакции от 30.03.2016) на спорную задолженность.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" в Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетики" внесены изменения, а именно, пункт 2 статьи 37 дополнен абзацем 8 следующего содержания "потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты".

Поскольку просрочка в оплате долга подтверждается материалами дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности данного требования.

Вместе с тем, проверив представленный истцом расчет неустойки, суд первой инстанции правомерно произвел перерасчет заявленной к взысканию суммы с применением ставки рефинансирования Банка России 7,5% годовых, действующей на дату принятия решения, в связи с чем счел подлежащей удовлетворению сумму 73 240 руб. 83 коп. за период с 19.05.2017 по 31.01.2018.

В силу пункта 65 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Основной долг составляет 491 440 руб. 97 коп.

Учитывая, что неустойка в твердой сумме рассчитана по 31.01.2018, началом периода начисления неустойки по день уплаты долга указано 01.02.2018.

Таким образом, требование о взыскании неустойки обоснованно и правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Довод заявителя жалобы о несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушенного обязательства и о необходимости снижения пени на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции (к примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции).

Оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку соответствующее ходатайство в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось (пункт 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Довод заявителя, о том, что акт о безучетном потреблении составлен с нарушениями не нашел своего документального подтверждения, поскольку составлен в полном соответствии с требованиями пунктов 192 - 195 Основных положений N 442. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 21/-17-42 подписан потребителем без возражений.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

С учетом изложенного, при совокупности указанных выше обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы ответчика несостоятельными в полном объеме, основанными на неверном толковании норм материального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.03.2018 по делу N А43-47961/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Нижний Новгород Автотехобслуживание" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

Ж.А. Долгова

Судьи

О.А. Волгина Ю.В. Протасов