Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2018 г. N 07АП-2476/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 октября 2018 г. N Ф04-4208/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

24 июля 2018 г.

Дело N А27-1241/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Фроловой Н.Н.,

судей Афанасьевой Е.В., Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Астафьевой О.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел апелляционные жалобы Мартыщенко Ольги Владимировны (рег. N 07АП-2476/18(2)), Афанасьева Игоря Васильевича (рег.N 07АП-2476/18 (6)), Кирьянова Игоря Валерьевича (рег. N 07АП-2476/18 (7)), Исайкина Константина Валерьевича (рег. N 07АП-2476/18 (8)), АО ХК "СДС" (N 07АП-2476/18 (10)) на определение от 28.07.2016 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Нецлова О.А.) по делу N А27-1241/2016 о несостоятельности (банкротстве) ликвидируемого должника - общества с ограниченной ответственностью "Капитал" (город Прокопьевск, ОГРН 1144223001097, ИНН 4223063435, зарегистрированного по адресу: 653000, Кемеровская область, город Прокопьевск, проспект Шахтеров, 43) по заявлению Федеральной налоговой службы об установлении размера требований в деле о банкротстве должника,

В судебном заседании приняли участие:

от Афанасьева И.В., Мартыщенко О.В.: Анзелевич П.Б., доверенность от 07.06.2018, от 24.04.2018,

от ФНС России: Белоброва Т.В., доверенность от 06.10.2017,

от иных лиц: не явились (извещены),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09 марта 2016 года ликвидируемый должник - общество с ограниченной ответственностью "Капитал" признано банкротом, открыто конкурсное производство сроком на пять месяцев, судебное разбирательство по отчету конкурсное управляющего назначено на 26 июля 2016 года, конкурсным управляющим утверждена Матюшенкова Ирина Васильевна.

Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 26 марта 2016 г.

В арбитражный суд 27 апреля 2016 года поступило заявление Федеральной налоговой службы об установлении размера требований в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "Капитал". Заявитель просит включить в реестр требований кредиторов должника в размере 389 699 586, 88 рублей основного долга, 67 099 154, 14 рублей пени, 45 804 836, 40 рублей штрафов.

Протокольным определением требования 12 июля 2016 года требования по решению N 11-26/14 от 01.04.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в размере 298 867 799 рублей основного долга, 47 971 511,19 рублей пени и 45 804 836,40 рублей штрафов выделены в отдельное производство, судебное заседание отложено на 21 июля 2016 года.

Судом рассмотрены требования в размере 90 831 787,88 рублей основного долга и 19 127 642.95 рублей пени.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 28 июля 2016 года суд включил требования уполномоченного органа в размере 90 831 787,88 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Капитал", учел требование ФНС России в размере 19 127 642,95 рублей пени отдельно в реестре требований кредиторов ООО "Капитал", город Прокопьевск и признал подлежащим удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

С определением суда от 28.07.2016 года не согласились Мартыщенко О.В., Афанасьев И.В., Кирьянов И.В., Исайкин К.В., АО ХК "СДС", обратились с апелляционными жалобами, в которых просят о восстановлении пропущенного процессуального срока обжалования определения суда от 28.07.2016 и отменить определение, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

Мартыщенко О.В., Афанасьев И.В., Кирьянов И.В., Исайкин К.В., АО ХК "СДС" в апелляционных жалобах просят отменить определение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.07.2016, принять новый судебный акт, которым отказать ФНС РФ во включении в реестр требований кредиторов ООО "Капитал".

Указав, что ФНС обратилась в суд с заявлением о привлечении Исайкина К.В., Кирьянова И.В., Афанасьева И.В., Мартыщенко О.В., АО ХК "СДС" солидарно к субсидиарной ответственности и о взыскании с них в конкурсную массу должника суммы в размере непогашенной задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, согласно определений суда от 12.07.2016, 21.07.2016, 06.02.2017 в размере 368 741 673, 76 рублей основного долга и 112 866 121, 13 рублей пени и штрафов.

По результатам камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 4 квартал 2013, представленной ООО "Капитал", налоговым органом было вынесено решение об отказе в привлечении к ответственности от 22.09.2014 N 09-13/357, которым ООО "Капитал" было доначислено и предложено уплатить НДС в сумме 96 071 084 рублей, пени по НДС в сумме 4 995 433,84 рублей.

ФНС основывает свое требование на том, что ООО "Капитал" в связи с реализацией рядового угля и оказанием услуг по его обогащению ООО "Шахта им. Ворошилова" и ООО "ОФ "Прокопьевская" предъявляли ООО "Капитал" сумму НДС, начисленную за стоимость угля и услуг.

ООО "Капитал" приняло данную сумму НДС к вычету, общий размер которого от этих операций за 4-й квартал 2013 составил 114 199 611 рублей.

В связи с реализацией угольного концентрата ООО "Капитал" начисляло НДС к уплате, общий размер которого составил более 117 000 000 рублей.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что у ООО "Капитал" отсутствует право на применение вышеуказанных вычетов по НДС, поскольку ООО "Капитал" фактически не приобретало рядовой уголь (не становилось его собственником) и не приобретало услуги по его переработке (не становилось собственником угольного концентрата), то ООО "Капитал" не вправе принимать к вычету НДС, предъявленный ООО "Шахта им. Ворошилова" и ООО "ОФ "Прокопьевская".

Однако, как полагают податели жалобы, подобный вывод не означает, что у ООО "Капитал" возникает обязательство по уплате НДС, включенного в реестр требований кредиторов, в сумме 90 831 787, 88 рублей, а также соответствующих сумм пени и штрафа по НДС. При вынесении своего определения суд первой инстанции не исследовал вопрос действительных налоговых обязательств ООО "Капитал". В ходатайствах о восстановлении срока указывают, что 15.02.2018 года получили документы от заявителя, на которых основаны требования.

Определениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2018, 05.04.2018, 11.04.2018 апелляционные жалобы приняты к производству к совместному рассмотрению.

ФНС России представила в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором, просит определение суда от 28.07.2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность доводов, изложенных в ней.

В судебном заседании представитель Афанасьева И.В., Мартыщенко О.В поддержали доводы апелляционных жалобы по основаниям, изложенным в них.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайства Мартыщенко О.В., Афанасьева И.В., Кирьянова И.В., Исайкина К.В., АО ХК "СДС" о восстановлении срока на подачу апелляционных жалоб, пришел к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 257 и статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом обжалования в порядке апелляционного производства решения арбитражного суда первой инстанции, не вступившего в законную силу, обладают лица, участвующие в деле, а также лица, хотя и не участвовавшие в деле, но о правах и обязанностях которых принято обжалуемое решение.

Круг лиц, участвующих в деле о банкротстве, указан в статье 34 Закона о банкротстве, согласно которой лицами, участвующими в деле о банкротстве, являются: должник, арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

Из материалов дела усматривается, что Мартыщенко О.В., Афанасьев И.В., Кирьянов И.В., Исайкин К.В., АО ХК "СДС", как бывшие руководители должника (участники), не являются лицами, участвующими в деле о банкротстве, по смыслу статьи 34 Закона о банкротстве.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении ст. 257 АПК РФ арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что к иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. Такими лицами являются как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, субъекты, если судебный акт принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Исходя из содержания вышеназванных норм процессуального законодательства необходимым условием для возникновения у лица, не участвовавшего в деле, права на обжалование судебного акта является то, что данный акт должен быть вынесен о его правах и обязанностях. Лицами, не участвовавшими в деле, должны быть представлены доказательства наличия нарушенных прав и законных интересов.

При этом судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права этого лица относительно предмета спора либо возлагаются обязанности на это лицо.

Следовательно, для возникновения права на обжалование судебного акта у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы обжалуемый судебный акт не просто затрагивал права и обязанности этих лиц, а был принят непосредственно об их правах и обязанностях.

Предметом рассмотренного судом первой инстанции вопроса являлось включение в реестр требований кредиторов должника задолженности ликвидируемого должника - ООО "Капитал" перед налоговым органом.

По результатам рассмотрения требования ФНС России судом было принято решение о включении требования уполномоченного органа в размере 90 831 787,88 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Капитал". Требование ФНС России в размере 19 127 642,95 рублей пени учтено отдельно в реестре требований кредиторов ООО "Капитал", город Прокопьевск и признано подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящей жалобой с пропуском установленного процессуального срока на обжалование определения от 28.07.2016 Арбитражного суда Кемеровской области, Мартыщенко О.В., Афанасьев И.В., Кирьянов И.В., Исайкин К.В., АО ХК "СДС" указали, что данное определение положено в основу судебного акта заявления ФНС России о привлечении их к субсидиарной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе, в целях доступа Мартыщенко О.В., Афанасьева И.В., Кирьянова И.В., Исайкина К.В., АО ХК "СДС" к правосудию, в связи с тем, что указанный судебный акт может повлиять на права и обязанности заявителей, полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу по существу, в связи с чем восстанавливает срок на подачу апелляционных жалоб.

Представитель Мартыщенко О.В. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - заключение эксперта по уголовному делу, постановление о прекращении уголовного дела, письмо Матюшенковой И.В., письмо Мартыщенко О.В., книга покупок и книги продаж ООО "Капитал" за 4 квартал 2013 года, 1-4 кварталы 2014 года, декларации по налогу на добавленную стоимость ООО "Капитал" за 4 квартал 2013 года, 1-4 кварталы 2014 года.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, пришел к следующему.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе, приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Ознакомившись с представленными документами, апелляционный суд, пришел к выводу о наличии правовых оснований для приобщения их к материалам дела с целью оценки в совокупности с иными доказательствами по делу.

От Мартыщенко О.В. поступило ходатайство о назначении по делу экспертизы.

Ходатайство мотивировано необходимостью получения ответа на вопрос, насколько изменится размер налоговых обязательств ООО "Капитал" по НДС за 4 квартал 2013, 1 - 4 кварталы 2014 по сравнению с тем, который был определен самим обществом в налоговых декларациях по НДС за указанный период, при признании ООО "Капитал" посредником, действующим от своего имени, но в интересах и за счет собственников угля ООО "Шахта Красногорская", ООО "Шахта Зиминка" ООО "Шахта им. Ворошилова".

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении по делу экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 года N 13765/10).

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является доказательством.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

Кроме того, как следует из отзыва ФНС России, поставленные перед экспертом вопросы сводятся к установлению налоговых обязательств, при условии, если из налоговой базы и книги продаж были исключены операции по реализации угольного концентрата в адрес ОАО Холдинговая компания " СДС-Уголь". Указанную позицию представители ООО "Капитал" выражали в рамках судебных разбирательств по делу А27-718/2015 и по делу А27-14297/2016.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав содержание ходатайства, не усматривает оснований для назначения экспертизы по настоящему делу, считает возможным рассмотрение настоящего дела по существу предмета заявленных требований и принятия соответствующего судебного акта, исходя из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу с учетом доводов участвующих в деле лиц, представленных в дело доказательств.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его отмены.

Обращаясь в арбитражный суд, уполномоченным органом ссылался на предъявление к должнику требования по основному долгу по НДС, налогу на имущество и земельному налогу в размере 90 831 787,88 рублей и начисленной на основной долг пени в размере 19 127 642,95 рублей.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление ФНС России, исходил из того, что факт наличия задолженности подтвержден. Доказательств погашения суммы задолженности не представлено.

Выводы суда первой инстанции, соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно пункту 1 статьи 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона. Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Настоящее заявление подано кредитором до закрытия реестра требований кредиторов должника.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления от 22 июня 2006 года N 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве", при установлении не подтвержденных судебным решением требований уполномоченного органа судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности и возможность принудительного исполнения которых в установленном налоговым законодательством порядке на момент их предъявления уполномоченным органом в суд не утрачена.

На основании статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В соответствии со статьей 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных данным кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки, налогоплательщик должен выплатить пени.

Из материалов дела следует, что уполномоченным органом предъявлены к должнику требования по основному долгу по НДС, налогу на имущество и земельному налогу в размере 90 831 787,88 рублей и начисленной на основной долг пени в размере 19 127 642,95 рублей.

Данные требования подтверждаются представленными в материалы дела документами: решением об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 09-13/357 от 22.09.2014 г., актом камеральной налоговой проверки N 09-13/4806 от 01.07.2014 г., расчетами пени, декларацией по земельному налогу за 2015 год, требованиями, решениями о взыскании за счет денежных средств и имущества должника (том 7 л.д. 12-88).

Решением суда по делу N А27-718/2015 от 28 мая 2015 года заявление должника о признании недействительными решений от 22.09.2014 N 09-13/357, от 22.09.2014 N 23, было оставлено без удовлетворения, постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2015 года и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 января 2016 года решение суда первой инстанции было оставлено без изменения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, правомерно включил в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование в размере - 90 831 787,88 рублей основного долга, требования в размере 19 127 642,95 рублей пени учел отдельно в реестре требований кредиторов должника, которые подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Довод подателей жалоб о том, что суд первой инстанции не исследовал вопрос действительных налоговых обязательствах ООО "Капитал", а руководствовался исключительно наличием решения о доначислении налогов от 22.09.2014 N 09-13/357 судом апелляционной инстанции не принимается.

Правомерность вынесенных решений налогового органа подтверждена вступившими в законную силу решениями судов по делу N А27-718/2015.

Кроме того, по результатам рассмотрения апелляционных жалоб Мартыщенко О.В., Афанасьева И.В., Кирьянова И.В., Исайкина К.В., а также АО Холдинговая компания "Сибирский Деловой Союз" на решение арбитражного суда Кемеровской области по делу А27-718/2015 (о признании недействительными решений от 22.09.2015 N 0913/357), суд апелляционной инстанции прекратил производство по апелляционным жалобам (определение Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2018).

Установленные проверкой обстоятельства свидетельствуют о том, что сделка между проверяемым налогоплательщиком и Шахтами по поставке угля, а также сделка с ООО "ОФ "Прокопьевскуголь" по переработке сырья были совершены с целью необоснованного получения налоговой выгоды, в отсутствие экономической целесообразности.

Данные обстоятельства были проанализированы судами в рамках рассмотрения дела N А27-718/2015, им дана надлежащая оценка.

Учитывая изложенное, доначисление налоговым органом НДС и исчисление соответствующих сумм пени в отношении ООО "Капитал" правомерно.

Факт уплаты продавцом НДС и признаки получения необоснованной налоговой выгоды определяются в рамках налогового контроля.

Все участники сделок самостоятельно определяют объекты налогообложения и налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (статьи 146, 153 Налогового кодекса Российской Федерации). Эти же участники в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, уменьшают сумму исчисленного налога на налоговые вычеты - сумму налога, уплаченного поставщикам (статьи 153, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

Контроль за исполнением обязанности по уплате в бюджет полученных сумм НДС возложен на налоговый орган.

Нарушение поставщиком этой обязанности является основанием для применения к нему налоговым органом мер, предусмотренных налоговым законодательством Российской Федерации.

Законность обязанности ООО "Капитал" по уплате НДС и пени по НДС, указанных в решении Инспекции от 22.09.2015 N 0913/357, 22.09.2014 N 23 исследовались судами трех инстанций, указанным обстоятельствам судами дана надлежащая оценка.

Доказательств обратного, заявителями жалоб не представлено.

Судом кассационной инстанции в рамках рассмотрения дела N А27-718/2015 указано, что право на уменьшение налоговой базы налогоплательщик может реализовать путем внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета и представления в налоговый орган уточненной налоговой декларации.

При этом, указанная позиция суда кассационной инстанции не означает, что суд фактически согласился с позицией Общества, он лишь указал на данное право.

Вместе с тем, контроль за правильностью исчисления и уплаты налога базы возложен на налоговый орган, и если инспекция в ходе проверки не скорректировала исходящий НДС, следовательно, оснований для этого не имелось.

Ни одна экспертная организация не наделена подобными полномочиями.

Решение налогового органа и судебные акты, принятые по результатам рассмотрения спора о его обжаловании содержат выводы о том, что должник не имеет право на налоговый вычет по НДС, со ссылкой на статьи 169, 170, 171 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановление Пленума N 53. При этом, выводов о том, что у налогоплательщика не возникает права на уплату налога не содержит ни решение налогового органа, ни решения судов трех инстанций.

Вместе с тем, право на налоговый вычет имеет место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности поставщика по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. В случае неуплаты в бюджет поставщиком сумм НДС, полученных от покупателя за приобретенные товары, покупатель лишен права на вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку в бюджете отсутствует соответствующий источник для возмещения НДС покупателю.

ФНС России установлено, что Обществом в силу согласованности действий с участниками взаимосвязанных компаний (Шахты, ООО "Обогатительная фабрик "Прокопьевскуголь", АОА "СДС-Уголь", ЗАО ХК "СДС", являющемуся координатором этой группы компаний, был создан документооборот, обеспечивающий поступление денежных средств не на угольные предприятия-банкроты, а непосредственно в ООО "Капитал" для финансирования деятельности этих угольных предприятий, а также получения налогоплательщиком из бюджета денежных средств в виде возмещения НДС, при том, что роль ООО "Капитал" в цепочке взаимоотношений с экономической точки зрения ничем не обусловлена, и который задействован именно в целях обеспечить этой группе компаний возможность получения необоснованной налоговой выгоды.

В результате вовлечения в цепочку взаимоотношений ООО "Капитал" возникает возможность возмещения ему НДС из бюджета при отсутствии сформированного источника возмещения, т.к. шахты в конечном итоге находятся в процедуре банкротства и не оплачивают текущие платежи.

Кроме того, в результате такой деятельности по шахтам -банкротам было списано неоплаченных в бюджет налогов: ш. Красногорская-1 406 024 тыс. рублей, ш. Зиминка- 961 762 тыс. руб., ш. Ворошилова - 923 239 тыс. руб.

Указание заявителей жалоб на то, что на сегодняшний день у них отсутствует право подачи уточненных налоговых деклараций не может быть принята во внимание, поскольку данным правом наделен конкурсный управляющий, которой в ответ на письмо о корректировке налоговых обязательств путем подачи налоговых деклараций, направленного в его адрес Мартыщенко О.В., указал об отсутствии оснований, поскольку решение налогового является законным.

Ссылка заявителей жалоб о применении по настоящему делу позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлениях от 06.07.2010 N 17152/09, от 25.06.2013 N 1001/13, судом апелляционной инстанции признается несостоятельной.

В Постановлении от 25.06.2013 N 1001/13 по делу N А40-29743/12-140-143 Президиум ВАС РФ признал правильным вывод судов нижестоящих инстанций о том, что операции по безвозмездной передаче работникам детских новогодних подарков необходимо учитывать при определении налоговой базы по НДС, так как они вручались в качестве поздравления и не относились к поощрению за труд либо его оплате. Президиумом ВАС РФ высказана точка зрения о том, что в случае переквалификации налоговым органом операций налогоплательщика из не облагаемых НДС в облагаемые налоговому органу следует при наличии у налогоплательщика счетов-фактур учесть при определении суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, и вычеты по данному налогу.

В Постановлении от 06.07.2010 N 17152/09 выработан подход, согласно которому налоговый орган должен учитывать при расчете налога на прибыль суммы выявленных расходов в целях достоверного установления суммы налога, подлежащего уплате в бюджет. Если налоговый орган не учитывает расходы, то она нарушает положения пункта 1 статьи 274, статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым объектом налогообложения по этому налогу является прибыль, то есть полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Учитывая изложенное, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления НДФЛ необходимо исходить из реальности расходов, произведенных налогоплательщиком в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

Однако, в рассматриваемом случае налоговый орган установил создание Обществом формального документооборота, направленного на необоснованное возмещение из бюджета НДС.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление ФНС России.

Документы, приобщенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Восстановить Мартыщенко Ольге Владимировне, Афанасьеву Игорю Васильевичу, Кирьянову Игорю Валерьевичу, Исайкину Константину Валерьевичу, АО ХК "СДС" срок подачи апелляционных жалоб на определение от 28.07.2016 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-1241/2016.

Определение от 28.07.2016 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-1241/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы Мартыщенко О.В., Афанасьева И.В., Кирьянова И.В., Исайкина К.В., АО ХК "СДС" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Н.Н. Фролова

Судьи

Е.В. Афанасьева К.Д. Логачев