Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2018 г. N 09АП-34225/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 октября 2018 г. N Ф05-16746/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 июля 2018 г.

Дело N А40-40427/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24.07.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 25.07.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

судей: Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "ДЭСЗС" МОСКОМСПОРТА на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018 по делу N А40-40427/18, принятое судьей Чадовым А.С. (12-262),

по иску ГКУ "ДЭСЗС" МОСКОМСПОРТА (ОГРН 1037739369678; 115093, г. Москва, переулок Партийный, д.1, корп.46)

к ООО "ОПОРА -3" (ОГРН 1037724024690; 109451, г. Москва, ул. Братиславская, д.16, корп.2, литер А)

о взыскании штрафа по контракту N 0373200068616000306_48808 от 31.10.2016 в размере 1 854 688,79 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бульский Б.В. по доверенности от 03.05.2018,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ГКУ "ДЭСЗС" МОСКОМСПОРТА (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с "ОПОРА -3" (далее - ответчик, подрядчик) штрафа в сумме 1 854 688,79 руб. на основании п. 7.7. контракта N 0373200068616000306_48808 от 31.10.2016 (далее - контракт) в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком договорных обязательств, выразившихся в не устранении недостатков работ, отраженных в акте от 03.11.2017.

Решением арбитражного суда от 24.05.2018 в удовлетворении иска отказано.

При этом арбитражный суд первой инстанции исходил из отсутствия вины подрядчика, не имевшего доступ на объект и необходимой для производства работ исходной документации.

Не согласившись с принятым решением, истец обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с нарушением норм процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В частности, указал, что ненадлежащее исполнение договорных обязательств ответчиком, выраженное в не устранении недостатков выполненных работ, подтверждается актами от 03.11.2017,23.11.2017, 08.12.2017, составленные с участием уполномоченного представителя ответчика, подписавшего эти акты и не заявлявшего о том, что для устранения выявленных недостатков работ требуется какая-либо техническая, рабочая документация, либо иные исходно-разрешительные документы, отсутствующие у подрядчика. До истечения срока работ по контракту (31.07.2017), который сторонами не продлевался, подрядчик не уведомлял госзаказчика о приостановлении работ, отсутствии какой-либо документации и иных причин, препятствовавших своевременному выполнению работ. При подписании акта от 03.11.2017 представитель подрядчика мотивировал невозможность устранения выявленных замечаний истечением срока исполнения обязательств по контракту.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) от ответчика не поступил.

Уведомленный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания ответчик, участие своего представителя не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал. На вопрос суда пояснил, что согласно п.3 акта от 03.11.2017 часть работ выполнена подрядчиком с ненадлежащим качеством, что не оспаривал подписавший акт представитель ответчика инженер ПТО Соловьев М.В. Доказательств невозможности устранить эти недостатки в связи с отсутствием какой-либо документации, отсутствием доступа на объект или по иным, независящим от подрядчика причинам, в срок до 30.11.2017 (указан в акте от 23.11.2017), ответчик суду не представил.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя истца, коллегия судей полагает, что решение суда подлежит отмене в связи с нарушением норм материального, процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела с принятием нового судебного акта об удовлетворении искового заявления в связи со следующим.

Согласно материалам дела, по результатам электронного аукциона сторонами в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заключен вышеназванный контракт, поусловиям которого подрядчик обязался в срок до 31.07.2017 по заданию заказчика в объеме, установленном в Техническом задании (приложение N 1 к контракту) выполнить работы по устройству модульной конструкции детского бассейна.

Цена контракта - 37 093 775,75 руб., включая НДС (п.2.1.).

Пунктом 9 Технического задания (далее - ТЗ) установлено, что подрядчик обязан выполнить работы согласно настоящему ТЗ и по условиям контракта, а также в соответствии с условиями аукционной документации, в сроки, установленные контрактом и графиком выполнения работ (приложение 1 к ТЗ), с соблюдением технологического процесса, в соответствии с установленными нормативами и правилами для данного вида работ.

В силу п.5.5. ТЗ подрядчик обязан оформить в ОАТИ административного округа ордер на производство работ и несет ответственность перед территориальным органом ОАТИ и иными компетентными государственными и муниципальными органами в установленном порядке.

Пунктом 5.4.9. контракта предусмотрена обязанность подрядчика разработать и согласовать проект производства работ.

В силу п.5.4.3. контракта подрядчик обязан обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке работ и в течение гарантийного срока за свой счет.

Подрядчик согласно п.5.4.4. контракта обязан приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от него обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполненных работ или создать невозможность их завершения в установленный контрактом срок, и сообщить заказчику в течение 3-х дней после приостановления выполненных работ.

Заказчик в силу п.5.2.6. контракта обязан обеспечить условия, необходимые подрядчику для проведения работ, и исполнения своих обязательств по настоящему контракту, а также обеспечить доступ в строение, через которое проходят инженерные коммуникации, подрядчика и уполномоченных им лиц.

Пунктом 7.7. контракта предусмотрено право заказчика взыскать с подрядчика штраф за ненадлежащее исполнение или неисполнение предусмотренных контрактом обязательств (в том числе гарантийного обязательства) в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013 в размере 5% от цены контракта - 1 854 688,79 руб.

В соответствии с п. 8.1.1. контракта заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт при выполнении подрядчиком работ ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок.

В установленный контрактом срок работа подрядчиком не выполнена и не сдана заказчику в порядке, предусмотренном ст.4 контракта.

Срок выполнения работ сторонами не продлевался и подрядчик в порядке п.5.4.4. контракта до 31.07.2017 не уведомлял заказчика о приостановлении работ в связи наличием каких-либо независящих от него причин, препятствовавших выполнения работ в указанный срок.

03.11.2017 сторонами подписан акт, в котором отражены не выполненные подрядчиком работы и работы, выполненные с ненадлежащим качеством (п.3). Акт подписан уполномоченным представителем ответчика без замечаний. При этом в акте указано, что подрядчик не может устранить замечания в связи с истечением срока исполнения обязательств по контракту (л.д.81-82).

23.11.2017 сторонами подписан акт, согласно которому замечания, указанные в акте от 03.11.2017, не устранены. Подрядчик обязуется устранить замечания до 30.11.2017 (л.д.83).

08.12.2017 сторонами подписан акт, согласно которому замечания, указанные в акте от 03.11.2017, не устранены (л.д.84).

08.11.2017 заказчиком подрядчику направлено уведомление о расторжении контракта в порядке п.8.1.1.1., ст.450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), которое получено ответчиком 29.11.2017 и в силу ч.13 ст.95 Закона N 44-ФЗ контракт расторгнут через 10 календарных дней - с 11.12.2017.

Претензия заказчика от 20.11.2017 исх. N 02-02-17/129 об уплате штрафа получена подрядчиком 29.11.2017 и оставлена без удовлетворения, после чего заказчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно ст.763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу п.1 ст.721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п.1 ст.723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст.330 ГК РФ).

Согласно п.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с ч.ч.8,9 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Аналогичное положение закреплено в п. 7.9. контракта.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (п.1 ст.718 Кодекса).

В силу п.1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п.2 ст.716 Кодекса).

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п.2 ст.715 Кодекса).

Согласно п.1 ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п.3 ст.405 Кодекса).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п.1 ст.406 Кодекса).

Согласно разъяснениям, данным в п. 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения по существу заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Добросовестность и разумность участников гражданских правоотношений предполагается. При этом не допускается злоупотребление правом (ст.10 Кодекса).

Применительно к настоящему делу, подрядчик в установленный контрактом срок договорные обязательства не выполнил, результат работ в установленном ст.4 контракта порядке заказчику не сдал и не уведомил заказчика до 31.07.2017 о приостановлении работ по независящим от него обстоятельствам, в том числе, связанным с отсутствием какой-либо документации, необходимой для своевременного выполнения работ.

Обстоятельств непреодолимой силы, препятствовавших своевременному выполнение работ, не было, что не оспаривается сторонами.

Вывод суда первой инстанции о вине заказчика в просрочке устранения подрядчиком недостатков работ, отраженных обоюдно подписанном сторонами в акте от 03.11.2017, является ошибочным, поскольку противоречит исследованным судом доказательствам.

Названный акт и последующие вышеназванные акты подписаны уполномоченным представителем ответчика, не отрицавшим факт того, что часть выполненных работ по акту КС-2 N 11 от 30.09.2017 выполнены некачественно и недостатки этих работ в последующем не были устранены подрядчиком в порядке п.5.4.3. контракта, что является ненадлежащим исполнением подрядчиком договорных обязательств и влечет наложение штрафа в порядке п.7.7. контракта.

Доказательств того, что устранить эти недостатки не представилось возможным по вине заказчика, в том числе в связи с тем, что заказчик не передал подрядчику какую-либо документацию, ответчик суду в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил.

Представленные ответчиком в суд первой инстанции заверенные светокопии писем в адрес заказчика от 09.10.2017 исх. N 850, N12.10.2017 исх. N 852, от 24.10.2017 исх. N 858, от 26.10.2017 исх. N 859, от 09.11.2017 исх. N 867 (л.д.110-117) в силу ст.68,71, ч.8 ст.75 АПК РФ не являются допустимыми и достоверными доказательствами вины заказчика в просрочке устранения подрядчиком недостатков работ, отраженных в п.3 акта от 03.11.2017, в связи со следующим.

Названные светокопии писем не содержат информации о том кем они получены, содержание печати на светокопиях писем визуально неразличимо.

В суд апелляционной инстанции представитель ответчика, уведомленный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не прибыл, оригиналы этих писем и доказательства их направления и получения ответчиком суду в порядке ч.1 ст.65, ч.8 ст.75, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил.

Доказательств того, что для устранения отраженных в п.3 акта от 03.11.2018 недостатков выполненных работ, требовалась какая-либо документация, которую обязан был передать подрядчику заказчик, либо неоказания содействия в этом со стороны заказчика, либо ограничения доступа на объект до оговоренного в акте от 23.11.2017 срока устранения недостатков (30.11.2017) или вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от контракта (11.12.2017) ответчик суду в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ суду не представил.

Факт некачественного выполнения работ, отраженных в п.3 акта от 03.11.2017, подтвержден подписавшим этот акт уполномоченным представителем ответчика инженером ПТО Соловьевым М.В. (л.д.81-82), который не указал в акте на невозможность устранения выявленных недостатков в связи с отсутствием какой-либо документации и невыполнением заказчиком встречных договорных обязательств.

Доказательств того, что работа, указанная в п.3 акта от 03.11.2017 выполнена качественно, ответчик суду не представил.

Ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по объему, стоимости и качеству фактически выполненной подрядчиком работы, указанной в п.3 акта от 03.11.2017, стороны суду не заявляли.

Поскольку указанные в п.3 акта от 03.11.2017 некачественно выполненные работы по акту КС-2 N 11 от 30.09.2017 фактически выполнены, ссылка ответчика на приостановление иных работ письмом от 09.10.2017 исх. N 850 не имеет правового значения при рассмотрении настоящего дела.

Довод ответчика на расторжение им контракта письмом от 24.10.2017 исх. N 858 отклоняется, поскольку имеющаяся в материалах дела заверенная светокопия названного письма не является допустимым и достоверным доказательством по вышеуказанным причинам.

Кроме того, вступление в силу решения об одностороннем отказе от контракта, в силу п.п.12.1.1, 12.2. контракта не прекращает гарантийные обязательства подрядчика по устранению выявленных недостатков и дефектов выполненных работ и не исключает предусмотренную п.п.7.7. контракта ответственность.

В связи с изложенным принятое судом решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в силу ст.110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018 по делу N А40-40427/18 отменить.

Взыскать с ООО "ОПОРА -3" в пользу ГКУ "ДЭСЗС" МОСКОМСПОРТА штраф в сумме 1 854 688 (один миллион восемьсот пятьдесят четыре тысячи шестьсот восемьдесят восемь) руб. 79 коп.

Взыскать с ООО "ОПОРА -3" в доход федерального бюджета государственные пошлины по иску в сумме 31 547 (тридцать одна тысяча пятьсот сорок семь) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова О.Н. Семикина