Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2018 г. N 15АП-10227/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 октября 2018 г. N Ф08-8252/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

27 июля 2018 г.

дело N А53-38750/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 28.12.2017 Атоян С.Р.,

от заинтересованного лица: представители по доверенности от 06.06.2018 Зотова Л.В., по доверенности от 28.12.2016 Булаева Ж.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 по делу N А53-38750/2017 по заявлению Министерства транспорта Ростовской области,

заинтересованное лицо: Управление Федерального казначейства по Ростовской области,

принятое в составе судьи Еремина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта Ростовской области (далее - министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным пункта 2 предписания Управления Федерального казначейства по Ростовской области (далее - управление, заинтересованное лицо) от 30.11.2017 N 58-23-09/23-217.

Решением суда от 17.05.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Министерство транспорта Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что форма и содержание предписания не соответствуют установленным правилам; управление не представило доказательств нарушения министерством пункта 4.96 МДС 81-35.3004 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (далее - Методика); выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управлением на основании приказа управления от 03.08.2017 N 827 "О назначении (проведении) выездной плановой проверки в министерстве транспорта Ростовской области" (в редакции приказов управления от 17.08.2017 N 893, от 24.08.2017 N 948) и приказа управления от 08.11.2017 N 1262 "О возобновлении выездной плановой проверки в министерстве транспорта Ростовской области" в период с 07.08.2017 по 07.09.2017, 13.11.2017 в отношении Министерства транспорта Ростовской области проведена выездная плановая проверка соблюдения условий предоставления и использования средств федерального бюджета на реализацию мероприятий по подготовке и проведению чемпионата мира по футболу в 2018 году в Российской Федерации по подпрограмме системы (2010-2020 годы)" за период с 01.01.2016 по 31.12.2016.

В ходе проверки выявлены следующие нарушения:

1.	содержание нарушения	в фактически выполненных объемах работ за 2016, предусмотренных в проектно-сметной документации, выявлены следующие несоответствия: - не достоверно внесена установка оборудования для комплектных трансформаторных подстанций киоскового типа проходных подстанций с кабельными вводами согласно п. 470 Акта о приемке выполненных работ N б от 20.12.2016 в сумме 7 459,82 рублей; - на КТПП-ККК-40/10/0,4, согласно п. 471 Акта о приемке выполненных работ N 6 от 20.12.2016 стоит маркировка года выпуска - 2017 года, что не соответствует закрытию данной позиции в Акте от 2016 года в сумме 494 778,99 рублей; - на объекте контроля отсутствует Трансформатор ТМГ-40-10-0,4кВ согласно п. 472 Акта о приемке выполненных работ N 6 от 20.12.2016 в сумме 145 067,35 рублей; - отсутствуют защитные оболочки с кнопкой "Стоп" IP54 согласно пп. 499, 527, 554, 571 Акта о приемке выполненных работ N 6 от 20.12.2016 в сумме 76 405,76 рублей.
	Нарушение в денежном выражении (причиненный ущерб)	723 711,82 рублей
	Дата (период) совершения нарушения	2016 год
	Нарушенные положения нормативных правовых актов и иных документов, являющихся правовым основанием предоставления бюджетных средств (со ссылкой на соответствующие пункты, части, статьи)	п. 3. РД 11-02-2006 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 г. N 1128.
	Перечень документов, подтверждающих нарушение	Копия отчета о выполненном строительно-техническом исследовании работ по строительству линейного объекта (Строительство автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Подъезд от магистрали "Дон" к аэропорту "Южный").
22	содержание нарушения	Министерством транспорта Ростовской области при заключении дополнительного соглашения от 03.06.2016 N 1 к государственному контракту от 24.05.2016 N 0158200000516000140_71556 - ГК, произведен пересчет стоимости работ за счет перераспределения излишне начисленного резерва в размере 2% на непредвиденные работы и затраты в базисном уровне цен, за счет уменьшения сметной стоимости строительно-монтажных работ с в базисном уровне цен, и соответствующего увеличения коэффициента пересчета с 7,18 до 7,25. Указанное увеличение коэффициента пересчета повлекло за собой увеличение стоимости работ в текущих ценах без увеличения объема работ на 1% от сметной стоимости.
	нарушение в денежном выражении (причиненный ущерб)	8 437 854,15 рублей
	дата (период) совершения нарушения	2016 год
	нарушенные положения нормативных правовых актов и иных документов, являющихся правовым основанием предоставления бюджетных средств (со ссылкой на соответствующие пункты, части, статьи)	Пункт 4.96. МДС 81-35. 2004 методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Постановление Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (ред. от 16.06.2014) "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации".
	перечень документов, подтверждающих нарушение	Копия отчета о выполненном строительно-техническом исследовании работ по строительству линейного объекта (Строительство автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Подъезд от магистрали "Дон" к аэропорту "Южный").
3	содержание нарушения	Завышение стоимости услуг за 2016 год на осуществление строительного контроля по Соглашению N 10-Г от 14 ноября 2016 года в результате применения завышенного норматива расходов согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468 (2,29% вместо 1,61%).
	нарушение в денежном выражении (причиненный ущерб)	3 848 855,07 рублей
	дата (период) совершения нарушения	2016 год
	нарушенные положения нормативных правовых актов и иных документов, являющихся правовым основанием предоставления бюджетных средств (со ссылкой на соответствующие пункты, части, статьи)	Приложение к Положению о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства"
	перечень документов, подтверждающих нарушение	Копия отчета о выполненном строительно-техническом исследовании работ по строительству линейного объекта (Строительство автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Подъезд от магистрали "Дон" к аэропорту "Южный").
33 4	содержание нарушения	В период с момента заключения государственного контракта на строительство объекта до заключения Соглашения об осуществлении строительного контроля, в нарушение положений ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, контроль за обеспечением соответствия технологических, архитектурно-строительных и других технических решений и показателей объекта решениям и показателям, предусмотренным в утвержденной проектной документации на объекте не осуществлялся.
	нарушение в денежном выражении (причиненный ущерб)	1 768 775,37 рублей.
	дата (период) совершения нарушения	2016 год
	нарушенные положения нормативных правовых актов и иных документов, являющихся правовым основанием предоставления бюджетных средств (со ссылкой на соответствующие пункты, части, статьи)	Статья 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации
	перечень документов, подтверждающих нарушение	Копия отчета о выполненном строительно-техническом исследовании работ по строительству линейного объекта (Строительство автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Подъезд от магистрали "Дон" к аэропорту "Южный").

В связи с изложенным министерству выдано предписание от 30.11.2017 N 58-23-09/23-217 с требованиями:

1. Устранить нарушение, указанное в пункте 1 предписания, в срок до 15 декабря 2017 г.

2. Обеспечить возврат в доход федерального бюджета средств в общей сумме 14 055 484,59 рублей в срок до 25 марта 2018 г.

Не согласившись с пунктом 2 предписания, министерство обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 269.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации при осуществлении полномочий по внутреннему государственному финансовому контролю органами внутреннего государственного финансового контроля: проводятся проверки, ревизии и обследования; направляются объектам контроля акты, заключения, представления и (или) предписания; и др. Порядок осуществления полномочий органами внутреннего государственного финансового контроля по внутреннему государственному финансовому контролю определяется федеральными законами, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 67 Правил осуществления Федеральным казначейством полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1092 "О порядке осуществления Федеральным казначейством полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере" (далее - Правила N1092) по результатам рассмотрения акта и иных материалов выездной проверки руководитель (заместитель руководителя) Федерального казначейства (его территориального органа) принимает решение:

а) о направлении предписания и (или) представления объекту контроля и (либо) наличии оснований для направления уведомления о применении бюджетных мер принуждения;

б) об отсутствии оснований для направления предписания, представления и уведомления о применении бюджетных мер принуждения;

в) о назначении внеплановой выездной проверки (ревизии), в том числе при представлении объектом контроля возражений в письменной форме, а также дополнительных информации, документов и материалов, относящихся к проверяемому периоду, влияющих на выводы, сделанные по результатам выездной проверки (ревизии).

Таким образом, оспариваемое предписание выдано уполномоченным на то государственным органом.

Предусмотренный в Приложении к государственному контракту от 24.05.2016 N 0158200000516000140-71556-ГК (далее - государственный контракт) размер затрат на непредвиденные работы и затраты (в расчете твердой договорной цены) противоречит п. 2.3.3 государственного контракта. В расчете твердой договорной цены величина резерва определена в размере 2%, тогда как в тексте государственного контракта - в размере 1%.

Согласно пункту 4.33 МДС 81-35. 2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" с целью определения полной стоимости объекта, необходимой для расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком, в конце объектной сметы к стоимости строительных и монтажных работ, определенной в текущем уровне цен, рекомендуется дополнительно включать средства на покрытие лимитированных затрат, в том числе: часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренного в сводном сметном расчете, с учетом размера, согласованного заказчиком и подрядчиком для включения в состав твердой договорной цены на строительную продукцию.

В пункте 2.3.3 государственного контракта эта часть определена в размере 1%, в приложении к контракту допущена ошибка и принята к расчету не часть, а вся сумма резерва.

Таким образом, заказчиком некорректно рассчитан и согласован размер резерва средств на непредвиденные работы и затраты в составе начальной максимальной цены контракта и твердой договорной цены контракта.

Дополнительным соглашением от 03.06.2016 N 1 к государственному контракту, размер резерва на непредвиденные работы в расчете твердой договорной цены приведен в соответствии с пунктом 2.3.3 государственного контракта и уменьшен до 1%.

В пункте 4.33 МДС 81-35. 2004 также говорится, что при расчетах между заказчиком и подрядчиком за фактически выполненные объемы работ указанная часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика.

Однако, вместо соответствующего уменьшения стоимости строительства в текущих ценах на сумму излишне начисленного 1% резерва, данная сумма распределена на другие виды строительно-монтажных работ за счет увеличения коэффициента (индекса) пересчета стоимости строительно-монтажных работ в текущие цены с 7,18 до 7,25.

Увеличение индекса пересчета в текущие цены обусловлено исключительно за счет изменения размера резерва средств на непредвиденные работы и затраты (7,2565326753/7,1840827101 = 1%).

Таким образом, без увеличения объема работ за счет пересчета резерва на непредвиденные работы и затраты и перераспределения некорректно излишне начисленного резерва была необоснованно увеличена стоимость работ в текущих ценах.

Согласно пункту 4.96. МДС 81-35.2004 резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта (рабочего проекта); ошибками в сметах, включая арифметические, выявленных после утверждения проектной документации; изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д.

Сумма затрат на непредвиденные работы является суммой затрат на выполнение дополнительных объемов работ, которые подрядчик должен выполнить в ходе производства работ. В случае, если в ходе строительства не возникла необходимость дополнительного объема работ, сумма затрат на непредвиденные работы и затраты подрядчику не передается.

Ссылка на запрет изменения условий договора, приведенная в заявлении Минтранса, суд отклоняет ввиду ее необоснованности по следующим основаниям.

Федеральный закон от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) не запрещает изменять существенные условия контракта при ошибках в расчетах по взаимному согласию сторон.

В статьях 34 и 95 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливаются исключения из общего правила, в том числе в пункте 1 статьи 95 предусматривается изменение существенных условий контракта по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом. Соответствующее положение в государственном контракте, как и в закупочной документации также содержится (пункт 2.3.1).

Таким образом, сумма некорректно рассчитанного резерва средств на непредвиденные работы и затраты не может быть распределена на другие виды работ. Резерв, предусмотренный в сметах, может быть использован с согласия заказчика только при фактическом наличии этих работ и затрат, а установление твердой договорной цены не является основанием для оплаты невыполненных работ.

В пункте 3.30 МДС 81-35.2004 приводятся общие положения о базисно-индексном методе определения стоимости строительства.

Согласно разъяснениям Министерства регионального развития Российской Федерации положений постановления Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468 (письмо от 21.08.2012 N 21974-ДБ/08), исходя из общей стоимости строительства в базисном уровне цен определяется размер затрат заказчика на осуществление строительного контроля (норматив). При строительстве объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, определенный вышеуказанным образом норматив затрат применяется к общей стоимости строительства, рассчитанной в текущем уровне цен.

Таким образом, для расчета затрат заказчика на строительный контроль норматив 1,61% от стоимости строительства должен был быть применен к стоимости строительства в текущем уровне цен.

Строительный контроль подрядной организацией до заключения соответствующего соглашения не осуществлялся. Соответственно, стоимость работ, выполненных в период с 31.05.2016-17.08.2016, должна быть исключена из стоимости услуг по осуществлению строительного контроля подрядной организацией.

Частью 8 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В развитие этой нормы порядок осуществления заказчиком строительного контроля определен постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468.

При этом к функциональным обязанностям заказчика отнесены: проверка последовательности и состава технологических операций, промежуточная приемка участков сетей инженерно-технического обеспечения, освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (скрытых работ) и другие обязанности.

Более того, до завершения процедуры освидетельствования скрытых работ, выполнение последующих работ запрещается.

В период до заключения соглашения об осуществлении строительного контроля, освидетельствование скрытых работ и другие функции по строительному контролю силами подрядной организации не осуществлялись.

В рассматриваемый период работы по строительству объекта выполнялись, но не закрывались Актами по форме КС-2. Выполнение работ по строительству автодороги фиксировалось в актах освидетельствования скрытых работ, общих и специальных журналах работ.

Заключенным Соглашением от 17.08.2016 N 7-Г (пункт 3.1.17) предусматривается постоянное присутствие уполномоченного представителя исполнителя (ООО "Стройконтроль-2018") при производстве строительных работ, а не только при приемке выполненных работ и подписании акта по форме КС-2.

Проверка ранее произведенных работ не может заменить полноценное освидетельствование скрытых работ и присутствие представителя строительного контроля на объекте.

В соответствии с пунктом 30 постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемое с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, составляется с применением утвержденных сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов. Разработка и применение индивидуальных сметных нормативов, предназначенных для строительства конкретного объекта по предусматриваемым в проектной документации технологиям производства работ, условиям труда и поставок ресурсов, отсутствующим или отличным от технологий, учтенных в сметных нормативах, содержащихся в федеральном реестре сметных нормативов, осуществляется по решению Правительства Российской Федерации.

Указанная сметная документация составляется с применением базисного уровня цен и цен, сложившихся ко времени ее составления (с указанием месяца и года ее составления), или с применением ресурсного метода определения стоимости строительства. Под базисным уровнем цен понимаются стоимостные показатели сметных нормативов, действовавшие по состоянию на 1 января 2000 г.

Таким образом, сметная документация должна быть подготовлена в базисном уровне цен и пересчитана средними индексами (СМР, оборудование, прочие) в текущий.

Вместе с тем, министерство изменило стоимость государственного контракта в базисном уровне цен, но при этом за счет увеличения коэффициента пересчета, сумма контракта в текущем уровне цен не изменилась.

Так в пункте 44 Приложения N 1 к государственному контракту от 24.05.2016 N 015820000051600014071556-ГК стоимость работ "Непредвиденные работы и затраты" указана 2 037 120 руб.

При этом в дополнительном соглашении от 03.06.2016 к государственному контракту от 24.05.2016 N 0158200000516000140_71556-ГК стоимость "Непредвиденные работы и затраты" в Приложении N 1 уже указана 1 096 250 руб.

Согласно пункту 30 постановления Правительства Российской Федерации N 87 сметная стоимость указывается (считается) в базисном уровне цен, а потом переводится в текущий. Таким образом, сумма государственного контракта от 24.05.2016 N 0158200000516000140_71556-ГК была изменена.

При этом, согласно пункту 4.96. МДС 81-35.2004 резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных с:

* уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта (рабочего проекта);

* ошибками в сметах, включая арифметические, выявленных после утверждения проектной документации;

- изменениями проектных решений в рабочей документации и т. д.

В случае, если в процессе строительства не возникла необходимость дополнительного объема работ, сумма затрат на непредвиденные работы и затраты подрядчику не передается.

Также является несостоятельным указание министерства на то обстоятельство, что поскольку законных оснований изменения существенных условий контракта при ошибках в расчетах статья 95 Федеральный закон от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не содержит, они не имели возможности изменить сумму контракта.

Федеральный закон N 44-ФЗ не запрещает изменять существенные условия контракта при ошибках в расчетах, по взаимному согласию сторон.

В статьях 34 и 95 Федерального закона N 44-ФЗ (помимо общего запрета на изменение существенных условий контракта) устанавливаются исключения из общего правила, в том числе в п. 1 ст. 95 предусматривается изменение существенных условий контракта по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом. Соответствующее положение в государственном контракте, как и в закупочной документации, имеется (пункт 2.3.1).

В связи с этим, сумма некорректно рассчитанного резерва средств на непредвиденные работы и затраты не может быть распределена на другие виды работ. Резерв, предусмотренный в сметах, может быть использован с согласия заказчика только при фактическом наличии этих работ и затрат, а установление твердой договорной цены не является основанием для оплаты невыполненных работ.

Министерство указывает, что факт перераспределения является не подтвержденным.

Вместе с тем, в пункте 44 Приложения N 1 к государственному контракту от 24.05.2016 N 0158200000516000140 71556-ГК стоимость работ "Непредвиденные работы и затраты" указана 2 037 120 руб. (в базисном уровне цен).

При этом в дополнительном соглашении от 03.06.2016 к государственному контракту от 24.05.2016 N 0158200000516000140_715 56-ГК стоимость "Непредвиденные работы и затраты" в Приложении N 1 уже указана 1 096 250 руб. (в базисном уровне цен).

Тогда как общая цена контракта не изменилась.

Таким образом, министерством был произведен пересчет стоимости работ за счет перераспределения излишне начисленного резерва в размере 2 % на непредвиденные затраты, что повлекло за собой увеличение стоимости работ в текущих ценах без увеличения объема работ на 1% от сметной стоимости.

В своих доводах заявитель ссылается на пункт 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2006 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации".

Вместе с тем, управлением не вменено объекту контроля нарушение принципа эффективности расходования бюджетных средств, содержащегося в статье 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Министерством допущено нарушение, выразившееся в уменьшении сметной стоимости строительно-монтажных работ в базисном уровне цен, что повлекло необоснованное увеличение коэффициента пересчета с 7,18 до 7,25. При том что процент (1%), заложенный на непредвиденные работы и затраты в пункте 2.4 государственного контракта от 24.05.2016 N 015 8200000516000140 71556-ГК, не изменился.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству.

В соответствии с пунктом 15 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 N 468 размер затрат заказчика на осуществление строительного контроля при строительстве объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, определяется исходя из общей стоимости строительства.

На основании изложенного, сумма, подлежащая оплате за строительный контроль, рассчитывается с учетом всего периода строительства.

При этом период, в который строительный контроль подрядной организаций не осуществлялся, не подлежит оплате.

Поскольку, строительный контроль подрядной организацией до заключения соответствующего соглашения не осуществлялся, стоимость работ, выполненных в период с 31.05.2016-17.08.2016, должна быть исключена из стоимости услуг по осуществлению строительного контроля подрядной организацией.

В связи с изложенным, в федеральный бюджет подлежит возврату сумма, которая выплачена подрядной организации за фактически не оказанные услуги.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заявителем не представлено достаточных доказательств в обоснование доводов о незаконности оспариваемого предписания и не доказано, что этими ненормативным правовым актом нарушаются его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Министерство указывает, что форма и содержание предписания не соответствуют установленным правилам, поскольку в предписании отсутствуют конкретные ссылки на бюджетное законодательство Российской Федерации.

Данный вывод является ошибочным, сформированным на неверном толковании норм права.

Форма предписания установлена Приказом Федерального казначейства от 29 июля 2016 г. N 12н "Об утверждении форм и требований к содержанию документов, составляемых должностными лицами Федерального казначейства при реализации полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере" и вытекает из статьи 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми в предписании указываются нарушения бюджетного законодательства Российской Федерации, иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, а также условий договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета, государственных (муниципальных) контрактов, целей, порядка и условий предоставления кредитов и займов, обеспеченных государственными и муниципальными гарантиями, целей, порядка и условий размещения средств бюджета в ценные бумаги объектов контроля. Из данной формулировки следует, что в предписании указываются не только нарушенные нормативные правовые акты, прямо следующие из бюджетного законодательства, но и положения законодательства Российской Федерации, которые нарушены в результате принятия на себя обязательств главными распорядителями бюджетных средств и их исполнения по соглашениям о предоставлении средств из бюджета.

Так, Соглашением от 14.08.2015 N ФДА 48/42-С публично-правовое образование Ростовская область в лице Правительства Ростовской области приняло на себя обязательства по исполнению условий соглашения через свои уполномоченные органы (Минтранс РО), которое заключив контракт обязано выполнять условия контракта "выполнение работ по строительству автомобильной дороги общего пользования..." с соблюдением требований, предъявляемых к данному виду работ.

В соответствии со статьей 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации главный распорядитель бюджетных средств: обеспечивает результативность, адресность и целевой характер использования бюджетных средств в соответствии с утвержденными ему бюджетными ассигнованиями и лимитами бюджетных обязательств; формирует перечень подведомственных ему распорядителей и получателей бюджетных средств; ведет реестр расходных обязательств, подлежащих исполнению в пределах утвержденных ему лимитов бюджетных обязательств и бюджетных ассигнований; осуществляет планирование соответствующих расходов бюджета, составляет обоснования бюджетных ассигнований; составляет, утверждает и ведет бюджетную роспись, распределяет бюджетные ассигнования, лимиты бюджетных обязательств по подведомственным распорядителям и получателям бюджетных средств и исполняет соответствующую

часть бюджета; осуществляет иные бюджетные полномочия, установленные Кодексом и принимаемыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами (муниципальными правовыми актами), регулирующими бюджетные правоотношения.

Согласно статье 160.2-1 Бюджетного кодекса Российской Федерации главный распорядитель бюджетных средств осуществляет внутренний финансовый контроль, направленный на соблюдение установленных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, регулирующими бюджетные правоотношения, внутренних стандартов и процедур составления и исполнения бюджета по расходам, включая расходы на закупку товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, составления бюджетной отчетности и ведения бюджетного учета этим главным распорядителем бюджетных средств и подведомственными ему распорядителями и получателями бюджетных средств.

При осуществлении закупки главный распорядитель бюджетных средств должен руководствоваться положениями Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ, а при осуществлении непосредственно строительства нормами законодательства Российской Федерации, регулирующими данный вид деятельности.

При этом орган федерального казначейства, осуществляя контроль в финансово-бюджетной сфере, проверяет правомерность расходования бюджетных средств.

Таким образом, управлением в предписании указаны конкретные нормы, которые хотя напрямую и не регулирует бюджетные правоотношения, но без учета которых, в данном случае, невозможно определить правомерность расходования бюджетных средств, при этом именно данные нормы были нарушены главным распорядителем бюджетных средств (Минтранс РО) при выполнении условий предоставления и использования средств федерального бюджета на реализацию мероприятий по подготовке и проведению чемпионата мира по футболу в 2018 году в Российской Федерации по подпрограмме "Автомобильные дороги" федеральной целевой программы "Развитие транспортной системы России (2010-2020 годы)" в рамках его бюджетных полномочий.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что норматив расходов заказчика на осуществление строительного контроля при строительстве объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, и нормативы численности работников заказчика, на которых в установленном порядке возлагается обязанность по осуществлению строительного контроля, определены в Приложении к постановлению Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468 и для объектов со сметной стоимостью работ от 90 до 100 млн. рублей в базисном уровне цен 2000-2001 года составляет 1,61% от стоимости строительства.

При этом в соответствии с разъяснениями Министерства регионального развития Российской Федерации (письмо от 21.08.2012 N 21974-ДБ/08) расчет норматива затрат заказчика на осуществление строительного контроля установлен без перевода стоимости строительства в базисный уровень цен, поскольку затраты заказчика финансируются с привлечением средств федерального бюджета и вышеуказанный норматив (1,61) определяется исходя из общей стоимости строительства, рассчитанной в текущем уровне цен.

В связи с чем ссылки министерства на то, что при расчете норматива затрат подлежит руководствоваться исключительно постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N 468, являются неверными, поскольку письмо Министерства регионального развития Российской Федерации от 21.08.2012 N 21974-ДБ/08 "Об определении затрат на строительство объекта капитального строительства" дает разъяснения кроме прочего по расчету норматива затрат заказчика на осуществление строительного контроля в случае привлечения средств федерального бюджета, то есть является специальной нормой по отношению к общей.

Таким образом, для расчета затрат заказчика норматив 1,61% от стоимости строительства должен быть применен к стоимости строительства в текущем уровне цен (а применен к базисному уровню цен, который проиндексирован расчетными коэффициентами (Расчет приводится в приложении N 2 к Соглашению N 10-Г от 14.11.2016). В связи с этим, стоимость работ, подлежащая строительному контролю (база для применения норматива), рассчитана не корректно.

При этом из общей стоимости строительства подлежат исключению работы по разработке рабочей документации и работы по обеспечению сохранности объекта культурного наследия. Вместе с тем, при расчете цены соглашения работы по разработке рабочей документации были исключены лишь частично.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 29.01.2018 удовлетворено ходатайство Министерства транспорта Ростовской области о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия пункта 2 предписания от 30.11.2017 N 58-23-09/23-217 Управления Федерального казначейства по Ростовской области, вынесенного в отношении Министерства транспорта Ростовской области до рассмотрения дела по существу.

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" от 12.10.2006 N 55 исходя из части 4 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

В связи с этим арбитражный суд вправе указать на отмену обеспечительных мер в названных судебных актах либо после их вступления в силу по ходатайству лица, участвующего в деле, вынести определение об отмене обеспечительных мер. В соответствии с частью 4 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации копии определения направляются лицам, участвующим в деле, не позднее следующего дня после дня его вынесения.

Учитывая, что спор по существу рассмотрен, в целях соблюдения баланса и интересов сторон, предотвращения возможных негативных последствий, суд первой инстанции обоснованно отменил ранее принятые указанным определением обеспечительные меры.

При этом, в силу названных норм, принятые обеспечительные меры сохраняют свою силу до вступления решения в законную силу.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 по делу N А53-38750/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева