Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2018 г. N 09АП-34414/18

г. Москва

27 июля 2018 г.

Дело N А40-245427/17

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Гончарова В.Я., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства Обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2018

по делу N А40-245427/17, принятое судьей Ведерниковым М.А. (шифр судьи: 15-2101)

по заявлению Министерства Обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, адрес: 119019, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЗНАМЕНКА, ДОМ 19)

к акционерному обществу "31 ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ПРОЕКТНЫЙ ИНСТИТУТ СПЕЦИАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН 1097746425370, адрес: 119121, ГОРОД МОСКВА, БУЛЬВАР СМОЛЕНСКИЙ, ДОМ 19, СТРОЕНИЕ 1)

третьи лица: открытое акционерное общество "47 ЦПИИ", ФКП "Управление заказчика КС МИНОБОРОНЫ РОССИИ"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Акопян А.А. по доверенности от 09.01.2018 г.,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "31 ГПИСС" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки по государственному контракту N ДС-С-20/1 от 09.09.2014 в размере 10.203.864 руб. 63 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2018 в удовлетворении иска отказано в полом объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 18.05.2018, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, не находит решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.09.2014 между Министерством обороны Российской Федерации (истец, заказчик) и АО "31 ГПИСС" (ответчик, генпроектировщик) заключен государственный контракт N ДС-С-20/1, согласно условиям, которого генпроектировщик обязался выполнить корректировку проектной документации и разработку рабочей документации.

Согласно пункту 2.1 контракта, генпроектировщик осуществляет разработку градостроительной документации (проект планировки, проект межевания, градостроительный план земельного участка), выполнение обследований, обмерных работ, проведение инженерных изысканий, необходимых для подготовки проектной документации, корректировку проектной документации и разработку рабочей документации для реконструкции объекта.

В соответствии с разделом 3 контракта установлены следующие сроки окончания работ:

- обследования и проведение инженерных изысканий - 18.12.2014;

* Корректировка проектной документации и разработка градостроительной документации - 13.03.2015;

* получение положительного заключения государственной экспертизы -15.06.2015,

- разработка рабочей документации - 30.07.2015;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 15.08.2015.

В соответствии с п. 10.4 контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генпроектировщиком исполнения обязательств начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных работ, что подтверждается подписанным актом о приемке выполненных работ, за каждый факт просрочки.

Так, истец просит взыскать неустойку за нарушение промежуточных этапов работ в общей сумме 4.424.337 руб. 41 коп.

В соответствии с п. 10.3 контракта, в случае просрочки исполнения Генпроектировщиком своих обязательств, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генпроектировщиком исполнения обязательств начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цена контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных работ, что подтверждается подписанным актом о приемке выполненных работ, за каждый факт просрочки.

Так, истец просит взыскать неустойку за нарушение срока окончания работ в размере 5.779.527 руб. 22 коп.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 28.07.2016, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании п. 7.1.7. контракта заказчик оказывает содействие генпроектировщику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика.

В соответствии с п. 7.1.8. контракта заказчик своевременно представляет генпроектировщику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по Контракту обязательств

04.09.2014 письмом исх. N 192/4445 генпроектировщиком в адрес заказчика был направлен рассмотренный и подписанный со стороны АО "31 ГПИСС" контракт в 4 экземплярах. Сроки выполнения работ, указанные в данном проекте контракта, были актуальны по состоянию на август 2014, когда они согласовывались с заказчиком.

Однако зарегистрированный и подписанный 09.09.2014 г. надлежащим образом со стороны государственного заказчика экземпляр контракта был направлен Генпроектировщику только 15.10.2014, спустя 37 дней с даты подписания контракта (исх. N ФКП/15/15031).

Согласно п. 7.1.5 договора заказчик обеспечивает установленным порядком допуск специалистов генпроектировщика на объект для выполнения работ.

24.11.2014 РУЗКС ЗВО направило письмо в адрес генпроектировщика о необходимости оформления документов на допуск в соответствии с требованиями Директивы командующего Северным флотом (исх. N 14/7265 от 24.11.2014).

Вместе с тем, условиями контракта соблюдение требований указанной Директивы не предусмотрено, и, соответственно, ее содержание генпроектировщику известно не было. Кроме того, согласно указанной Директиве сроки рассмотрения документов, направляемых на согласование в подразделения ФСБ России, составляют более 60 дней, при том, что срок выполнения инженерных изысканий согласно условиям контракта, составляет 101 день. Тем самым, как указал ответчик, ввиду длительности процесса согласования допуска на объект выполнение работ по инженерным изысканиям в срок, установленный контрактом, не представлялось возможным.

04.12.2014 в соответствии с требованиями Директивы в адрес РУЗКС ЗВО было направлено письмо со списком сотрудников для оформления допуска на объект (исх. N 228/1/869 от 04.12.2014) о чем было сообщено командиру в/ч 69273 (исх. N 228/1/878 от 05.12.2014).

Решение о допуске генпроектировщика на объект, согласованное заинтересованными органами, было принято 13.03.2015, то есть фактически уже за пределами сроков выполнения работ по инженерным изысканиям и в последний день срока выполнения работ по корректировке проектной и градостроительной документации, установленного контрактом.

Кроме того, после получения допуска на объект фактически генпроектировщик смог приступить к выполнению работ 30.03.2015, в связи с проходившими учениями на Северном флоте, о чем было сообщено в адрес РУЗКС ЗВО (исх. N 228/1/425 от 09.04.2015). Таким образом, ответчик фактически смог приступить к выполнению работ спустя 203 дня с момента заключения контракта по независящим от него обстоятельствам.

В связи со сложившейся ситуацией РУЗКС ЗВО было направлено письмо в адрес Генпроектировщика о необходимости предоставления актуализированного графика выполнения проектно-изыскательских работ (исх. N 14/4171 от 19.06.2015). Указанный график был своевременно разработан и направлен в адрес РУЗКС ЗВО за исх. N 192/3779 от 01.07.2015.

Пунктом 4.9 Свода правил предусмотрено, что основанием для выполнения инженерных изысканий является заключаемый договор между техническим заказчиком и исполнителем. К договору должны прилагаться задание и программа выполнения инженерных изысканий. Инженерные изыскания должны быть обеспечены необходимыми исходно-разрешительными документами, установленными законодательными и иными нормативно-правовыми актами Российской Федерации, в том числе техническими и градостроительными регламентами.

Пункт 4.11 Свода правил устанавливает, что задание на выполнение инженерных изысканий составляется и утверждается застройщиком или техническим заказчиком и согласовывается с исполнителем инженерных изысканий.

Ответственность за полноту и достоверность данных в задании возлагается на технического заказчика, а при его отсутствии на застройщика.

Согласно п. 1 ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В соответствии с ч. 5 ст. 47 ГрК РФ необходимость выполнения отдельных видов инженерных изысканий, состав, объем и метод их выполнения устанавливаются в программе инженерных изысканий, разработанной на основе задания заказчика.

Кроме того, согласно п. 3 положения о выполнении инженерных изысканий для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 19.01.2006 г. N 20, основанием для выполнения инженерных изысканий является договор между заказчиком и исполнителем, к которому прилагаются техническое задание и программа выполнения инженерных изысканий.

В связи с тем, что заказчиком не были определены основные требования к выполнению инженерных изысканий, а также в связи с отсутствием утвержденной программы проведения изысканий и задания на проектирование, ответчик самостоятельно уточнял исходные данные, необходимые для выполнения изысканий, что привело к увеличению сроков их выполнения.

После того, как ответчиком были проведены обмерно-обследовательские работы, генпроектировщик разработал и направил на согласование и утверждение заказчику технические задания и программы выполнения инженерных изысканий (исх. N 192/2796 от 20.05.2015 г.). Однако, утвержденные технические задания и программы генпроектировщику от заказчика не поступили, в связи с чем, задержка выдачи исходных данных и согласований заказчиком составила более 200 дней с даты заключения контракта.

С учетом изложенного смещение сроков проведения обследований и инженерных изысканий составило 142 дня (с даты фактического допуска на объект), что не превышает сроков задержки предоставления исходных данных и согласований Заказчиком в более чем 200 дней (с даты заключения Контракта)

Согласно ч. 11 ст. 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании задания технического заказчика.

Кроме того, в Министерстве обороны РФ действует "Регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны Российской Федерации инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения". Указанный документ описывает в том числе процедуру подготовки к заключению государственных контрактов на выполнение проектно- изыскательских работ для строительства объектов специального назначения.

Согласно п. 17 регламента органы военного управления должны до заключения контракта предоставить Государственному заказчику все необходимые исходные данные. Пунктом 19 регламента предусмотрено, что на основании утвержденных и выданных исходных данных Заказчик разрабатывает задание на проектирование, после чего контракт подготавливается к заключению.

Таким образом, все исходные данные и задание на проектирование должны быть в наличии у государственного заказчика к моменту заключения контракта, следовательно, при заключении контракта они должны быть выданы генпроектировщику.

В связи с отсутствием ЗНП генпроектировщик был вынужден разрабатывать его самостоятельно, при этом, утвержденное ЗНП было получено только в январе 2016.

Таким образом, утверждение ЗНП производилось более 150 дней, и до этой даты генпроектировщик не имел законных оснований для разработки документации и выполнял работы в условиях их возможной корректировки в случае изменения исходных данных в утвержденном ЗНП.

Кроме того, в соответствии с п. 17 регламента органы военного управления должны до заключения контракта предоставить государственному заказчику технические условия (ТУ) на присоединение объекта к инженерным сетям. Таким образом, ТУ должны быть в наличии у государственного заказчика к моменту заключения контракта, следовательно, при заключении контракта они должны быть выданы генпроектировщику.

Обязанность предоставления исходных данных заказчиком установлена п.п. 7.1.7. и 7.1.8. контракта. Без их предоставления выполнение работ Генпроектировщиком невозможно.

Пунктом 8.2.3 контракта установлено, что генпроектировщик обязан производить расчет количества энергоресурсов и инженерного обеспечения Объекта на основании обращений, подписанных заказчиком.

Кроме того, согласно ч. 6 ст. 48 ГрК РФ, если договор на выполнение проектно-изыскательских работ заключен с техническим заказчиком, то обязанность выдачи ТУ императивно возложена именно на Заказчика и не может быть перепоручена генпроектировщику.

Более того, в соответствии с п. 6 правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения", утвержденныхмПостановлением Правительства РФ от 13.02.2006 г. N 83, в случае если правообладатель земельного участка намерен осуществить реконструкцию объекта капитального строительства или подключение построенного объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и если технические условия для его подключения отсутствовали либо истек срок их действия, правообладатель в целях определения необходимой ему подключаемой нагрузки обращается в организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение реконструированного (построенного) объекта капитального строительства, для получения технических условий.

В связи с непредставлением истцом ТУ при заключении Контракта 16.02.2015 в адрес РУЗКС ЗВО были направлены ранее выданные ТУ и ориентировочные расчеты нагрузок за исх. N 228/1/155. В ответ на данное обращение заказчик запросил расчет нагрузок (исх. N 17/385 от 20.03.2015), в связи с чем было направлено повторное письмо за исх. N 228/1/424 от 09.04.2015.

15.04.2015 за исх. N 14/2444 заказчик повторно запросил расчет нагрузок указав, что получение ТУ входит в обязанности генпроектировщика согласно п. 2.3 Раздела 16 контракта. Однако, как указывалось выше, обязанность получения ТУ, а также расчета нагрузок на законодательном уровне отнесена к компетенции заказчика, и, следовательно, не может быть переложена на генпроектировщика. Тем более, что п. 2.3 Раздела 16 контракта содержит указание на совместное получение ТУ. С учетом иных пунктов контракта (п.8.2.3) и положений нормативно-правовых актов (п. 6 Постановления Правительства РФ от 13.02.2006 N 83) совместное получение ТУ означает, что Генпроектировщик производит расчет нагрузок по письменному обращению Заказчика, что и было своевременно выполнено.

В результате заказчик направил ТУ на подключение к тепловым сетям 22.07.2015 спустя более 5 месяцев с даты первоначального запроса (исх. N 17/1128), а ТУ на подключение к электрическим сетям были направлены в адрес генпроектировщика 07.10.2015 спустя более 7 месяцев с даты направления первоначального запроса (исх. N 17/1496).

Таким образом, просрочка в выполнении работ вызвана ненадлежащим исполнением истцом своих обязанностей, вытекающих из контракта.

Согласно ч. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик или технический заказчик обязан предоставить лицу, выполняющему проектные работы, градостроительный план земельного участка (ГПЗУ).

В то же время в рамках выполнения обязательств по Контракту генпроектировщик может оказывать содействие в получении и согласовании ГПЗУ.

С целью разработки ГПЗУ и в целом выполнения проектно-изыскательских работ 18.08.2015 генпроектировщиком были направлены на рассмотрение и согласование в 12 ГУ МО РФ основные проектные решения (исх. N 192/0278 секретной почтой). После получения необходимых согласований разработанный ГПЗУ был направлен в адрес РУЗКС ЗВО 30.11.2015.

Согласно п.п. 7.1.3, 7.1.4 контракта заказчик в течение 10 рабочих дней после получения документации осуществляет ее приемку или направляет мотивированный отказ, но в установленный контрактом срок заказчик претензий не направил, в связи с чем работы считаются принятыми без замечаний.

Также в соответствии с п. 8.2.12 контракта в случае отсутствия в течение 10 рабочих дней замечаний со стороны заказчика документация считается принятой заказчиком без замечаний и подлежит оплате.

Вместе с тем, переданная генпроектировщиком 09.09.2015 проектная документация не была представлена заказчиком в государственную экспертизу. 08.10.2015 спустя 1 месяц с даты передачи документации заказчик за исх. N 14/7012 уведомил генпроектировщика о делегировании полномочий по передаче ранее представленной заказчику документации в органы госэкспертизы, что и было сделано Генпроектировщиком 14.10.2015 (вх. N 2380).

С учетом изложенного смещение сроков разработки проектной документации составило 181 день (с даты окончания этапа работ), что не превышает сроков задержки предоставления исходных данных и согласований заказчиком в более чем 400 дней (с даты заключения Контракта по дату утверждения ЗНП Заказчиком).

В соответствии с ч. 1 ст. 49 ГрК РФ обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика.

Кроме того, согласно п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является технический заказчик, обратившийся с заявлением.

Ответчик, в свою очередь, согласно п. 8.2.9 контракта обязан за свой счет устранять все выявленные в процессе приемки работ, согласования и прохождения государственной экспертизы недостатки по разработанной проектной документации,

При этом п. 10 вышеуказанного приказа МО РФ N 1700 установлено, что срок проведения государственной экспертизы не должен превышать 60 дней.

Таким образом, вопросы рассмотрения документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции генпроектировщика и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства. У генпроектировщика в силу п. 8.2.9 контракта имеется лишь обязанность своевременно устранять недостатки разработанной документации. Аналогичная обязанность имеется и у заказчика в силу п. 7.1.8 контракта.

В нарушение регламентных сроков рассмотрения документации, спустя более 5 месяцев с даты направления документации на рассмотрение, органами госэкспертизы заказчиком были предъявлены замечания (исх. N 145/333 от 02.03.2016 г.). Указанные замечания были направлены в адрес ответчика 04.04.2016 г. за исх. N 14/1949, т.е. спустя месяц после получения их заказчиком.

Замечания, относящиеся к компетенции ответчика, были своевременно устранены в рабочем порядке. Остальные замечания касались вопросов, входящих в компетенцию заказчика, а именно: отсутствовали правоустанавливающие документы на объект, технические условия на присоединения к сетям, задание на проектирование, утвержденное заказчиком, заключение по технологическим решениям органов военного управления.

Вместе с тем, ряд документов, необходимых для получения положительного заключения ГЭ МО РФ отсутствовало, в связи с чем в адрес заказчика неоднократно направлялись письма о необходимости предоставления исходных данных, разработанных 12 ГУ МО РФ, акта от эксплуатирующей организации на списание здания "учебного класса", а также контрактов на технологическое присоединение к сетям инженерного обеспечения, отсутствие которых являлось причиной отсутствия положительного заключения по проектной документации (исх. N 192/7031 от 07.12.2015, N 192/1118 от 14.03.2016).

В связи с тем, что запрашиваемые неоднократно исходные данные заказчиком предоставлены не были, ответчик уведомил заказчика о приостановлении работ (исх. N 192/1230 от 17.03.2016).

Кроме того, согласно письму ФКП "УЗКС МО РФ" исх. N ФКП/12/14892 от 01.08.2016, все замечания, предъявленные ГЭ МО РФ к документации, были устранены, однако сметная часть документации Заказчиком в органы госэкспертизы направлена не была.

Положительное заключение ГЭ МО РФ N 77-1-4-0217-16 по технической части было получено 22.08.2016 г. (секретное). Таким образом, срок рассмотрения технической части проектной документации органами госэкспертизы составил 314 дней.

Вместе с тем, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427 "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета" обязательным условием для рассмотрения сметной документации в государственной экспертизе является предоставление заказчиком решения о предельной стоимости строительства, о необходимости предоставления которой заказчик знал и кроме того был генпроектировщиком проинформирован (исх. N 192/4771 от 03.10.2016). После предоставления заказчиком указанного решения органы госэкспертизы выдали положительное заключение по сметной части (N СЧ-77-1-4-0217-16 от 28.06.2017). Таким образом, срок рассмотрения сметной части проектной документации органами госэкспертизы составил 357 дней.

Вопросы своевременной передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы несоблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции генпроектировщика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Кроме того, согласно п. 2.1. ответчик обязался выполнить работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной и рабочей документации, разработка проектной и рабочей документации. Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится, следовательно, п. 10.4. контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, требования о взыскании неустойки за нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации по объекту, является незаконным и необоснованным.

Согласно ч. 15 ст. 48 ГрК РФ проектная документация утверждается заказчиком. При этом проектная документация утверждается только при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

В соответствии с п. 1.12. контракта рабочая документация разрабатывается на основании утвержденной проектной документации. Таким образом, документация, не получившая положительное заключение госэкспертизы в отсутствие вины генпроектировщика, не может быть утверждена Заказчиком, и, следовательно, генпроектировщик не является просрочившим в разработке рабочей документации до момента утверждения Заказчиком проектной документации.

В порядке п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение государственной экспертизы.

Исходя из вышеуказанных норм, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение такой экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, ввиду чего расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, неправомерно.

Вместе с тем, для ускорения процесса строительства объекта рабочая документация была разработана Генпроектировщиком и направлена заказчику 01.06.2016.

С учетом смещения сроков рассмотрения документации органами госэкспертизы в 357 дней, рабочая документация была передана Заказчику через 308 дней с даты окончания этапа, что не превышает сроков рассмотрения документации органами госэкспертизы.

Замечаний или мотивированного отказа, предусмотренного п.п. 7.1.3, 7.1.4 контракта, в установленный контрактом срок от заказчика не поступало, в связи с чем в силу п. 8.2.12 контракта работы считаются принятыми без замечаний и подлежит оплате.

Кроме того, п. 3.6 контракта установлена дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 15.08.2015.

На основании п. 9.7 контракта ответчик готовит итоговый акт приемки выполненных работ по завершении работ по контракту в полном объеме при отсутствии замечаний по объемам и качеству выполненных ответчиком работ, получении положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации.

В соответствии с п. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на заказчика.

Следовательно, обязательство ответчика по оформлению итогового акта приемки выполненных работ наступает только после получения заказчиком положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, которое было выдано 28.06.2017.

Исходя из указанных обстоятельств, неустойка за нарушение сроков подписания итогового акта начислению не подлежит.

Таким образом, несвоевременное исполнение ответчиком обязательств по контракту произошло вследствие ненадлежащего исполнение истцом (заказчиком) встречных обязательств, вытекающих как из контракта, так и из гражданского и градостроительного законодательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 г. N 14344/10, п. 3 ст. 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ, содержащимся в п. 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405,406 ГК РФ. Правила ст. 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Исходя из п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г.), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, Исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

На основании п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Учитывая изложенное, неустойка за нарушение сроков выполнения работ, начислению не подлежит.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что генпроектировщик обязан был осуществить сбор исходных данных и разработать проект задания на проектирование, судом отклоняется на основании следующего.

На момент заключения контракта ответчик был признан единственным исполнителем государственного оборонного заказа, размещаемого Министерством обороны РФ на осуществление научно-исследовательских и проектно-изыскательских работ в области специального, общевойскового и общего строительства, на основании Распоряжения Правительства РФ N 2368-р от 16.12.2013 г. (о чем есть соответствующее упоминание в преамбуле Контракта).

Согласно ч. 6 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - ФЗ N 275-ФЗ): государственный оборонный заказ обязателен для принятия единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), определенным законодательными актами Российской Федерации и актами Президента Российской Федерации, актами Правительства Российской Федерации.

При заключении контракта заказчик выслал в адрес ответчика типовую форму контракта, которая изменению не подлежала.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что длительное согласование допуска на объект произошло по вине генпроектировщика, судом отклоняется на основании следующего.

Согласно ст. 762 ГК РФ заказчик обязан оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре.

Кроме того, в соответствии с п. 7.1.5 контракта заказчик обязан обеспечивать допуск сотрудников генпроектировщика на объект.

Однако в нарушение требований законодательства и условий контракта заказчик не исполнил своевременно свои обязательства.

Вместе с тем. в связи с ограниченным допуском на объект, в соответствии с п. 2.2. Раздела 16 контракта генпроектировщик направил письмо в адрес 12 ГУ МО РФ о согласовании допуска на объект (исх. N 192/5314дсп от 21.10.2014 г.).

Однако, спустя месяц с даты запроса, 24.11.2014 г. РУЗКС ЗВО направило письмо в адрес генпроектировщика о необходимости оформления документов на допуск в соответствии с требованиями директивы командующего Северным флотом N Д-4 от 11.04.2014 г. (далее - Директива) (исх. N 14/7265 от 24.11.2014 г.).

Вместе с тем, условиями контракта соблюдение требований указанной Директивы не предусмотрено, и, соответственно, ее содержание генпроектировщику известно не было.

Кроме того, согласно указанной Директиве сроки рассмотрения документов, направляемых на согласование в подразделения ФСБ России, составляют более 60 дней, при том, что срок выполнения инженерных изысканий согласно условиям контракта, составляет 101 день. Тем самым ввиду длительности процесса согласования допуска на объект Заказчик изначально знал о невозможности выполнения генпроектировщиком работ по инженерным изысканиям в срок, установленный контрактом.

Решение о допуске генпроектировщика на объект, согласованное заинтересованными органами, было принято лишь 13.03.2015, за пределами сроков выполнения работ по инженерным изысканиям и в последний день срока выполнения работ по корректировке проектной и градостроительной документации, установленного контрактом. Более того, после получения допуска на объект фактически генпроектировщик смог приступить к выполнению работ лишь 30.03.2015, в связи с проходившими учениями на Северном флоте, о чем было сообщено в адрес РУЗКС ЗВО (исх. N 228/1/425 от 09.04.2015) и именно с этой даты следует исчислять начало работ по проведению обследований и инженерных изысканий.

Таким образом, именно невыполнение истцом взятых на себя обязательств явилось причиной ограничения допуска на объект.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что генпроектировщик обязан самостоятельно получить технические условия, судом отклоняется на основании следующего.

В соответствии с п. 17 регламента подготовки и реализации организациями Министерства обороны Российской Федерации инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения органы военного управления должны до заключения контракта предоставить государственному заказчику технические условия (ТУ) на присоединение объекта к инженерным сетям. Таким образом, ТУ должны быть в наличии у государственного заказчика к моменту заключения Контракта, следовательно, при заключении Контракта они должны быть выданы генпроектировщику.

Обязанность предоставления исходных данных заказчиком установлена п.п. 7.1.7. и 7.1.8. Контракта, а также ст.ст. 759, 762 ГК РФ и ст. 48 ГрК РФ. Без их предоставления выполнение работ генпроектировщиком невозможно.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчика обязан получить положительное заключение госэкспертизы, судом отклоняется на основании следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 ГрК РФ обязательство по прохождению государственной экспертизы императивно возложено на Заказчика.

Кроме того, согласно п. 2 административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является технический заказчик, обратившийся с заявлением.

Генпроектировщик, в свою очередь, согласно п. 8.2.10 контракта обязан за свой счет устранять все выявленные в процессе приемки Работ, согласования и прохождения государственной экспертизы недостатки по разработанной проектной документации.

При этом п. 10 вышеуказанного Приказа МО РФ N 1700 установлено, что срок проведения государственной экспертизы не должен превышать 60 дней.

Таким образом, вопросы рассмотрения документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции генпроектировщика и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства. У генпроектировщика в силу п. 8.2.10 контракта имеется лишь обязанность своевременно устранять недостатки разработанной документации. Аналогичная обязанность имеется и у Заказчика в силу п. 7.1.8 контракта.

Аналогичной позиции придерживается Арбитражный суд Московского округа, что указывалось в постановлении от 16.03.2018 по делу N А40-17264/2017.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что неустойка подлежит начислению за смещение сроков подписания итогового акта о приемке выполненных работ, судом отклоняется на основании следующего.

Разделом 3 контракта установлены сроки выполнения работ. При этом как следует из текста контракта, "Работы" - это термин, а его определение содержится в п.п. 1.1.17 и 2.1 контракта - это разработка градостроительной документации в объеме, необходимом для получения разрешения на реконструкцию и ввод объекта в эксплуатацию, выполнение обследований, обмерных работ, проведение инженерных изысканий, необходимых для корректировки проектной документации, корректировка проектной и рабочей документации.

Таким образом, в соответствии с п. 2.1 контракта и по смыслу раздела 3 и 16 контракта ответчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ в установленные сроки.

Подписание итогового акта приемки выполненных работ, равно как и получение положительного заключения государственной экспертизы в контексте раздела 3 контракта "Сроки выполнения работ" не является обязанностью генпроектировщика поскольку к работам никакого отношения не имеет.

Пунктом 9.7 контракта установлено, что по завершении генпроектировщиком работ по контракту в полном объеме, при отсутствии замечаний по объемам и качеству выполненных ответчиком работ, получении положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации генпроектировщик готовит итоговый акт приемки выполненных работ в 4 (четырех) экземплярах и представляет его заказчику.

Как следует из буквального толкования вышеприведенного положения контракт, обязанность генпроектировщика подготовить итоговый акт приемки выполненных работ возникает с момента получения Заказчиком положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 59 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Положительное заключение государственной экспертизы по сметной части проектно-сметной документации было получено Заказчиком 28.06.2017 г. (N СЧ-77-1-4-021 7-16).

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 18.05.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2018 по делу N А40-245427/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Бодрова