Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 15АП-9748/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 сентября 2018 г. N Ф08-8516/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

30 июля 2018 г.

дело N А53-38540/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Николаева Д.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситдиковой Е.А.,

при участии:

от публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону":

представителя Цогоевой Л.В. по доверенности от 01.07.2018,

представителя Евсеевой Г.Н. по доверенности от 01.07.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Топливно-энергетическая компания": представителя Бутенко О.Н. по доверенности от 25.05.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2018 по делу N А53-38540/2018

по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6167049710, ОГРН 1026103159840)

к обществу с ограниченной ответственностью "Топливно-энергетическая компания" (ИНН 6154088327, ОГРН 1126154004437)

о признании несостоятельным (банкротом),

принятое в составе судьи Овчинниковой В.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" 15.12.2017 г. обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" 18.12.2017 г. обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Топливно-энергетическая компания" несостоятельным (банкротом), включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 4 704 314,79 руб., из которых: 3 372 029,03 руб. - сумма основного долга, 1 158 839,57 руб. - пени, 173 446 руб. - расходы по оплате государственной пошлины (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 3, л.д. 5-6)).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.03.2018 заявление ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" оставлено без рассмотрения, в виду того, что исполнительное производство не окончено, производятся мероприятия по обращению взыскания на имущество не задействованное в производстве. Указанный судебный акт не был обжалован и вступил в законную силу.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2018 по делу N А53-38540/2018 заявление публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" оставлено без рассмотрения. Судебный акт мотивирован тем, что должник является субъектом естественной монополии, при проверке соблюдения порядка обращения кредитора с заявлением, установлено, что исполнительное производство не окончено, доказательств, подтверждающих отсутствие у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание в целях погашения задолженности, не представлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемое определение отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о достаточности имущества должника для расчетов с заявителем, не дал надлежащую оценку всем обстоятельствам дела. Согласно доводам апелляционной жалобы, указывая на наличие дебиторской задолженности перед МУП "Тепловые сети", суд первой инстанции не принял во внимание, что в отношении данного дебитора в настоящее время введена процедура банкротства, с учетом чего дебиторская задолженность по данному контрагенту не является ликвидной. Также податель апелляционной жалобы указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о постоянном погашении долга, поскольку долг погашается за счет наращивания текущих обязательств. Принимая во внимание, что погашение долга происходило за счет текущей деятельности - в период отопительного сезона, дальнейшее исполнение обязательств должника, по мнению заявителя, не представляется возможным.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Топливно-энергетическая компания" просило обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв для установления судом фактических обстоятельств погашения задолженности и ее действительного размера.

После перерыва в судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2018 по делу N А53-38540/2018 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ООО "Топливно-энергетическая компания" заключен договор энергоснабжения N 6653 от 01.07.2014.

В связи с ненадлежащим исполнением условий договора по оплате поставленной электроэнергии за период с октября 2016 года по май 2017 года за ООО "Топливно-энергетическая компания" образовалась задолженность.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2017 года по делу N А53-36385/2016 с ООО "Топливно-энергетическая компания" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскана задолженность в общем размере 2 008 085,72 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.04.2017 года по делу N А53-1878/2017 с ООО "Топливно-энергетическая компания" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскана задолженность в общем размере 3 261 149,02 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2017 года по делу N А53-4745/2017 с ООО "Топливно-энергетическая компания" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскана задолженность в общем размере 1 528 408,45 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2017 года по делу N А53-7985/2017 с ООО "Топливно-энергетическая компания" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскана задолженность в общем размере 1 616 166,09 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2017 года по делу N А53-12881/2017 с ООО "Топливно-энергетическая компания" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскана задолженность в общем размере 1 625 151,66 руб.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2017 года по делу N А53-14746/2017 с ООО "Топливно-энергетическая компания" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскана задолженность в общем размере 566 573,19 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.11.2017 года по делу N А53-29710/2017 с ООО "Топливно-энергетическая компания" в пользу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскана задолженность в общем размере 10 157,80 руб.

С учетом частичного погашения взысканной задолженности по указанным выше судебным актам, по состоянию на 15.12.2017 общий размер задолженности составил 9 223 328,62 руб., что и послужило основанием для обращения ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

В ходе рассмотрения заявления в суде первой инстанции ООО "ТЭК" частично погасило задолженность перед ТНС, в результате чего 24.04.2018 г. заявителем уточнены заявленные требования, задолженность снижена до 4 704 314,79 рублей.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно оставил заявление без рассмотрения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Главой IX Закона о банкротстве установлены особенности банкротства отдельных категорий должников - юридических лиц.

В соответствии со статьей 168 Закона о банкротстве к отношениям, связанным с банкротством градообразующих, сельскохозяйственных, финансовых организаций, стратегических предприятий и организаций, субъектов естественных монополий, а также к отношениям, связанным с банкротством застройщиков, применяются положения настоящего Федерального закона, регулирующие банкротство должников - юридических лиц, если иное не предусмотрено главой IX Закона о банкротстве

Параграфом 6 главы IX Закона о банкротстве установлены особенности банкротства субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 1 статьи 197 Закона о банкротстве для целей данного Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" оказание услуг по передаче тепловой энергии, а также водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры являются сферами деятельности субъектов естественных монополий.

Как установлено судом, ООО "Топливно-энергетическая компания" оказывает услуги по передаче тепловой энергии потребителям по договорам N 4 от 15.10.2013, N 01/1 от 01.01.2017, N409 от 17.10.2017, N1 от 16.10.2017, N2 от 16.10.2017, N1025/1 от 25.10.2013, N2410/1 от 24.10.2013, N1025/2 от 25.10.2013, N17/2 от 17.02.2016, тем самым является субъектом естественных монополий.

Таким образом, при рассмотрении заявления о признании ООО "Топливно-энергетическая компания" несостоятельным (банкротом) подлежат применению особенности параграфа 6 главы IX Закона о банкротстве.

Пунктом 3 статьи 197 Закона о банкротстве установлено, что дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей к должнику - субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее чем один миллион рублей. Указанные требования должны быть подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Оставляя без рассмотрения заявление ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", суд первой инстанции исходил из того, что сводное исполнительное производство N 139530/17/61018-СД, возбужденное в отношении должника, и, включающее, в том числе требования заявителя, не прекращено, судебным приставом не установлено обстоятельств отсутствия имущества, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание позицию Верховного суда РФ, изложенную в определении от 03.08.2017 N 310-ЭС17-2333, согласно которой при рассмотрении заявления о признании должника банкротом моментом для определения наличия либо отсутствия признаков банкротства является дата принятия к производству такого заявления. Заявление ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", принято к производству 10.01.2018 г.

Согласно справке от 12.02.2018 N 61018/18/4912 в ходе исполнительного производства N 139530/17/61018-СД проводятся мероприятия по погашению задолженности, в том числе и перед ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", принимаются меры по обращению взысканию на имущество должника. Судебным приставом-исполнителем получены сведения из Управления Росреестра по Ростовской области о наличии недвижимого имущества, рассматривается вопрос о наложении ареста на данное имущество. Также установлено, что должник имеет право требования денежных средств с контрагента АО "Таганрогский завод "Прибой", в адрес которого направлено постановление об обращении взыскания на дебиторскую задолженность. Остаток по сводному исполнительному производству по состоянию на 12.02.2018 составил 22 884 716,53 руб. (т. 2 л.д. 133-139).

Согласно справке от 21.05.2018 N 61018/18/22733, т.е. за день до принятия оспариваемого судебного акта, мероприятия по погашению задолженности не проведены в полном объеме. Остаток задолженности по сводному исполнительному производству по состоянию на 21.05.2018 составил 13 791 220,87 руб. (т. 3, л.д. 29-31).

До фактического обращения взыскания на такое имущество самого факта возбуждения исполнительного производства в отношении Должника и отсутствие поступлений денежных средств взыскателю не достаточно для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о банкротстве по заявлению кредитора.

В апелляционной жалобе ПОА "ТНС-Энерго" представляет свой расчет имущественного положения должника, указывает на необходимость оценки судом всех требований к должнику предъявленных в настоящее время в судебном порядке, на необходимость полного анализа дебиторской задолженности, в целях установления обстоятельств отсутствия активов, за счет которых возможно погашения требований кредиторов, ссылаясь на судебные акты по делам N А76-1933/2016 (309-ЭС16-12849), N А53-14969/2017.

Проанализировав судебную практику, на которую ссылается податель апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что она не идентична фактическим обстоятельствам данного спора.

Так в рамках дела А76-1933/2016, к должнику, являющемуся субъектом естественной монополии, уполномоченным органом предъявлены требования, размер которых, превышает полмиллиарда рублей, при этом по состоянию на 2017 г. имелись неоконченные с 2012 года исполнительные производства, была четко определена стоимость имущества должника, не участвующего в производственной деятельности, которая не покрывала заявленные требования.

В рамках дела А53-14968/2017 также установлено, что размер предъявленных требований одним кредитором составлял более 90 млн. рублей, при этом стоимость имущества составляла 280 000 рублей.

Таким образом, анализ указанных выше судебных актов, позволяет сделать вывод о том, что при отсутствии оконченных исполнительных производств, введение процедуры банкротства возможно только при наличии безусловных доказательств невозможности удовлетворения требований кредиторов в рамках исполнительного производства.

Поскольку в данном случае, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции таких доказательств представлено не было, суд первой инстанции правомерно оставил заявление ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" без рассмотрения, поскольку безусловных доказательств свидетельствующих о недостаточности имущества должника, не участвующего в производственной деятельности нет. Кроме того, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" предлагает учитывать все обязательств должника как подтвержденные судебными актами, так и находящиеся в производстве суда по всем кредиторам, т.е. просчитать возможное финансовое положение должника.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод подателя жалобы о том, что ранее должник опубликовывал информацию о намерении обратиться в суд с заявлением о признании его банкротом, поскольку должник настаивал на ошибочности произведенной публикации, кроме того, данное обстоятельство подтверждается тем, что с таким заявлением должник так и не обратился, учитывая, что статьей 61.12 Закона о банкротстве предусмотрена субсидиарная ответственность, за нарушение обязанности обратиться в суд, кроме того, указанная выше публикация имелась на момент рассмотрения заявления

Доводы апелляционной жалобы с указанием на отсутствие у должника имущества и рост текущей задолженности также подлежат отклонению, как не соответствующие материалами дела. В частности кредитор необоснованно указал на наличие задолженности перед МУП "Городское хозяйство" в размере 8 млн. рублей, поскольку в рамках дела А53-1921/2018 рассматривалось требование о снижении размер платы и МУП "Городское хозяйство" в удовлетворении требований было отказано.

Так, исходя из содержания акта инвентаризации по состоянию на 16.07.2017 у ООО "Топливно-энергетическая компания" имеется дебиторская задолженность в размере 64 231 158,28 руб., из материалов дела усматривается, что именно несвоевременное исполнение дебиторами своих обязательств перед ООО "Топливно-энергетическая компания" послужило основанием для возникновения задолженности в том числе перед ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

В качестве основных дебиторов должника указаны:

ООО "Таганрогстройреконструкция" - 6,4 млн. руб., ИП Криченко В.В. - 4,5 млн. руб., МУП "Городское хозяйство" - 25,5 млн. руб., МУП "Тепловые сети" - 26 млн. руб.

Тот факт, что в отношении МУП "Тепловые сети" введена процедура наблюдения, данные обстоятельства свидетельствую о том, что указанный актив не может быть оценен по номиналу, вместе с тем, право требования может быть реализовано, а рыночную стоимость данного права никто не оценивал.

При этом как указано ранее дебиторская задолженность должника составляет 64 231 тыс. руб., право требования к проблемному дебитору составляет 26 000 тыс. руб., следовательно, остаток дебиторской задолженности составляет более 38 000 тыс. руб.

Доводы апелляционной жалобы, с указанием на то, что погашение задолженности в рамках сводного исполнительного производства происходило за счет текущей деятельности должника, осуществляемой в пределах отопительного сезона, подлежат отклонению, нее достаточно обоснован.

Согласно справке от 26.07.2018 N 61018/18/55717, представленной в ходе производства по апелляционной жалобе, в рамках сводного исполнительного производства происходит погашение задолженности перед взыскателями, в результате которого также погашается задолженность перед ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

При этом о погашении задолженности непосредственно перед ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" свидетельствует и поданное заявителем дополнение, согласно которому по состоянию на 24.07.2018 размер задолженности был погашен должником до суммы 3 324 575,11 руб.

Таким образом, с даты обращения ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" 15.12.2017 по 24.07.2018 общий размер погашенной задолженности составил 5 898 753,51 руб.

Суд принимает во внимание, что увеличение задолженности по сводному исполнительному производству произошло за счет добавления требования ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" в размере 13 318 312,94 руб. на основании исполнительного листа, выданного 12.04.2018 Арбитражным судом Ростовской области по делу N А53-39058/2017.

Однако размер задолженности перед ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону", а также перед иными взыскателями в рамках сводного исполнительного производства, не может быть принят во внимание для разрешения вопроса о наличии оснований для возбуждения дела о банкротстве по заявлению ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", поданному 18.12.2017 г.

С учетом чего, суд первой инстанции обоснованно оставил без рассмотрения заявление ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", так как не все мероприятия, предусмотренные пунктами 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона "Об исполнительном производстве" были проведены.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2018 по делу N А53-38540/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко