Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 09АП-33324/18

г. Москва

30 июля 2018 г.

Дело N А40-17597/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.Г. Кобяковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Дорхан - Торговый Дом"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-17597/2018, принятое судьей Н.В. Дейна (147-117),

по заявлению ООО "Дорхан - Торговый Дом" (ОГРН 1027739654700)

к ФАС России

третьи лица: 1) Компания "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ" (Германия), 2) ООО "АЛЮТЕХ ВОРОТНЫЕ СИСТЕМЫ", 3-15) ООО "АЛЮТЕХ МСК", ООО "АЛЮТЕХ-СИБИРЬ", ООО "АЛЮТЕХ СПБ", ООО "АЛЮТЕХ-КАЗАНЬ", ООО "АЛЮТЕХ-М", ООО "АЛЮТЕХ-Н.НОВОГОРОД", ООО "АЛЮТЕХ-ПОВОЛЖЬЕ", ООО "АЛЮТЕХ-РОСТОВ", ООО "АЛЮТЕХ", ООО "АЛЮТЕХ-УРАЛ", ООО "АЛЮТЕХ-ЮГ", ООО "АЛЮМИНТЕХНО", ООО "АЛЮТЕХ ИНКОРПОРЕЙТЕД",

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Алексеенкова М.Д. по дов. от 19.09.2017,Романова И.В. по дов. от 16.07.2018,
от ответчика:	Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2018, Костн А.Е. по дов. от 02.03.2018, Флашина Е.О. по дов. от 02.03.2018,
от третьих лиц:	1) Бостаника И.Т. по дов. от 27.02.2018, 2) Русак Е.А. по дов. от 18.06.2018, 3-15) Нечаева А.Н. по доверенностям от 14.03.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дорхан - Торговый Дом" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 25.01.2018 N N АД/4617/18 и АД/4619/18 соответственно.

Решением от 21.05.2018 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении требований заявителя в полном объеме. Суд пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований, необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Не согласившись с решением суда, ООО "Дорхан - Торговый Дом" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзывах на апелляционную жалобу заинтересованное лицо и третье лицо (Компания "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ") с доводами заявителя не согласились, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свою правовую позицию.

Представители антимонопольного органа и третьих лиц в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, указали на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебного акта, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России в соответствии со ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" подано ходатайство Компании "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ" (вх. от 24.07.2017 N 112942-ДСП/17) о приобретении в результате сделки прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности следующих хозяйствующих обществ: ООО "АЛЮТЕХ МСК", ООО "Алютех-Сибирь", ООО "АЛЮТЕХ СПБ", ООО "Алютех-Казань", ООО "Алютех-М", ООО "Алютех-Н.Новгород", ООО "Алютех-Поволжье", ООО "Алютех-Ростов", ООО "АЛЮТЕХ". ООО "Алютех-Урал", ООО "Алютех-Юг", ООО "Алютех Воротные Системы", ООО "АлюминТехно", ООО "Алютех Инкорпорейтед" (далее - Ходатайство-1).

Проведя анализ состояния конкурентной среды на рынках подвижных ограждающих конструкций, руководствуясь ч. 1 ст. 13, п. 4 ч. 2 ст. 33 Федерального закона "О защите конкуренции" ФАС России приняла решение от 20.10.2017 об отказе в удовлетворении Ходатайства-1.

В ФАС России в соответствии со ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции" Компанией "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ" подано повторное ходатайство (вх. от 18.12.2017 N 193808-ДСП717) о приобретении в результате сделки прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности следующих хозяйствующих обществ: ООО "АЛЮТЕХ МСК", ООО "Алютех-Сибирь", ООО "АЛЮТЕХ СПБ", ООО "Алютех-Казань", ООО "Алютех-М", ООО "Алютех-Н.Новгород", ООО "Алютех-Поволжье", ООО "Алютех-Ростов", ООО "АЛЮТЕХ". ООО "Алютех-Урал", ООО "Алютех-Юг", ООО "Алютех Воротные Системы", ООО "АлюминТехно", ООО "Алютех Инкорпорейтед" (далее - Ходатайство-2).

В дополнение к ходатайству письмами от 27.12.2017 N б/н (вх. от 27.12.2017 N 199774/17) и от 28.12.2017 N б/н (вх. от 28.12.2017 N200477/17) Компанией "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ" представлены доказательства того, что заявленная в ходатайстве сделка может быть признана допустимой в соответствии с ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О защите конкуренции".

По итогам рассмотрения Ходатайства-2, руководствуясь ч. 1 ст. 13, п. 4 ч. 2 ст. 33 Федерального закона "О защите конкуренции" ФАС России приняла решение от 25.01.2018 N АД/4617/18 об удовлетворении Ходатайства-2 и выдаче предписания от 25.01.2018 N АД/4619/18 Компании "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ" и хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц с Компанией "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ", об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления заявленной в ходатайстве сделки.

Полагая незаконными решение и предписание от 25.01.2018, ООО "Дорхан - Торговый Дом" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

В соответствии с ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О защите конкуренции" сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27 - 29 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми, если такими сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

В силу норм ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции" сделки с правами в отношении коммерческих организаций, подпадающие под критерии части 1 статьи 26.1, части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции, осуществляются с предварительного согласия ФАС России, то есть до осуществления сделки.

В связи с этим в отношении сделок, предусмотренных статьями 27-29 Федерального закона "О защите конкуренции", при оценке допустимости сделки в соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона "О защите конкуренции" на стадии предварительного согласования с ФАС России таких сделок речь может идти только об оценке возможности наступления указанных в части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции последствий совершения сделки.

Правовым механизмом предотвращения создания возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке в результате принятия решений по результатам рассмотрения ходатайств о выдаче предварительных одобрений на совершение сделок, предусмотренных статьей 28 Федерального закона "О защите конкуренции", является выдача хозяйствующему субъекту поведенческого предписания.

В настоящем случае вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из полной и всесторонней оценки следующих обстоятельств дела.

Компании "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ" вместе с решением ФАС России от 25.01.2018 было выдано предписание от 25.01.2018 N АД/4619/18 сроком на 5 лет.

В рамках рассмотрения ходатайства Компания "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ", принадлежащая к группе компаний "Хёрманн", взяла на себя обязательство о том, что группа компаний "Хёрманн" и группа компаний "Алютех" будут продолжать действовать на рынке Российской Федерации как самостоятельные хозяйствующие субъекты, на рынке сохранятся торговые знаки "АЛЮТЕХ"/"ALUTECH".

Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц подтверждают нынешнее существование всех хозяйствующих субъектов, входящих в группу компаний "Алютех", в отношении которых были приобретены права в результате сделки.

Письмом от 19.01.2018 N б/н (вх. от. 19.01.2018 N 7851/18) ООО "Алютех МСК" уведомило ФАС России о финансовом положении группы компаний "Алютех" и представило сведения о структуре кредитного портфеля группы компаний "Алютех".

Согласно представленным сведениям, основную структуру кредитного портфеля группы составляют кредиты, выданные ООО "Алютех Воротные Системы", ООО "Алютех Инкорпорейтед" и ООО "АлюминТехно" (заводы-производители продукции) белорусскими банками.

В тоже время, одним из условий сделки, в отношении которой было подано ходатайство, является принятие Компанией "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ" обязательств по полному рефинансированию кредитного портфеля группы компаний "Алютех" (раздел 4 "погашение финансирования" проекта договора купли-продажи между "RINBURG DEVELOPMENT LIMITED" и "ELUTEK BETEILINGUNGS GMBX"). Разрешения Национального Банка Республики Беларусь на проведение валютных операций, связанных с движением капитала, были получены 29.09.2017.

При этом письмом от 18.12.2017 N 17-1265 (вх. от 20.12.2017 N 195119/17) Евразийский Банк Развития (Банк) уведомил ФАС России, что в апреле 2015 Банк предоставил группе компаний "Алютех" кредитные средства, однако в связи с ухудшением макроэкономических условий на рынке присутствия группа "Алютех" в октябре 2015 приостановила плановое обслуживание своих кредитов. В июне 2017 Банк реструктурировал кредиты группы компаний "Алютех".

Финансовые показатели группы компаний "Алютех" показывали, что отсутствие рефинансирования кредитов к концу 2018 года могло привести к банкротству группы компаний "Алютех".

При таких условиях, несовершение данной сделки могло привести к негативным последствиям, в том числе, к уменьшению числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Таким образом, ФАС России установила, что в результате сделки сохранятся самостоятельные хозяйствующие субъекты, действующие на одном товарном рынке и представляющие различные ценовые сегменты, что предоставляет покупателям продукции дополнительные возможности при выборе продавца.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям законодательства о защите конкуренции и, как следствие, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о недопустимости дополнений к аналитическому отчету, составляемому в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на рынках подвижных ограждающих конструкций, а именно воротных систем и роллетных систем, по итогам которого составлен Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке подвижных ограждающих конструкций от 16.10.2017.

Согласно разделу 7 Аналитического отчета, уровень концентрации рынка воротных систем и роллетных систем, включая готовые изделия в сборе, комплектующие и автоматику к ним, является высоким, что свидетельствует о значительной доле крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Данное обстоятельство означает затрудненность доступа иных хозяйствующих субъектов на рассматриваемый рынок.

Исходя из изложенного и учитывая незначительный период времени, прошедший со дня составления Аналитического отчета от 16.10.2017 по дату подачи Компанией "ЭЛУТЕК Бетайлигунгс ГмбХ" повторного ходатайства (18.12.2017), содержащего обоснование допустимости сделки в соответствии с ч. 1 ст. 33 Федерального закона "О защите конкуренции", ФАС России приняты дополнения от 22.01.2018 к разделу 10 "Оценка состояния конкуренции на товарном рынке" Аналитического отчета от 16.10.2017.

Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке запрета на внесение в Аналитический отчет дополнений не содержит.

При этом дополнения к Аналитическому отчету документально обоснованы, данные обстоятельства учтены антимонопольным органом и оценены судом.

Дискуссия подателя апелляционной жалобы в отношении возможности банкротства группы компаний "Алютех" применительно к положениям Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" является неуместной и неотносимой, поскольку речь идет об иностранных юридических лицах, а судом данное обстоятельство рассмотрено исключительно как характеристика финансовых показателей группы компаний, но не как юридический факт.

Иная оценка заявителем письма Евразийского Банка Развития выводы суда и антимонопольного органа не опровергает. При этом данное письмо является доказательством по делу и наряду с иными обстоятельствами подлежит судебной оценке, что и выполнено судом первой инстанции в полном соответствии со ст. 71 АПК РФ.

При этом податель апелляционной жалобы ошибочно не принимает во внимание, что при оценке допустимости сделки в соответствии с ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О защите конкуренции" на стадии предварительного согласования с ФАС России речь идет только об оценке возможности наступления указанных в данной норме федерального закона последствий.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-17597/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова