Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2018 г. N 09АП-33289/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2018 г. N Ф05-19157/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 июля 2018 г.

Дело N А40-242482/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Елоева А.М.

судей: Н.В. Юрковой, Л.А. Яремчук,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Гунарь,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Города Москвы Дирекции по Обеспечению Деятельности Государственных Учреждений Департамента Образования Города Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2018 по делу N А40-242482/17

по иску ЗАО "Комбинат дошкольного питания" (ОГРН 1027700137541)

к Государственному казенному учреждению Города Москвы Дирекции по Обеспечению Деятельности Государственных Учреждений Департамента Образования Города Москвы (ОГРН 1177746643172)

о взыскании 531 220 руб. 06 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Апашкина Ю.Е. по доверенности от 09.05.2018,

от ответчика: Чекмарев Д.В. по доверенности от 05.07.2017, Куликова И.В. по доверенности от 31.07.2017,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Комбинат дошкольного питания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы иском к Государственному казенному учреждению Города Москвы Дирекции по Обеспечению Деятельности Государственных Учреждений Департамента образования Города Москвы о взыскании задолженности в размере 1 546 025 руб. по контракту от 11.07.2016 N 16У11/ОПП-2016/17, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 129 823 руб. 74 коп. за период с 11.04.2017 по 06.04.2018, на основании ст. ст. 395, 1102, 1107 ГК РФ (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 08.05.2018 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на неправомерность выводов суда первой инстанции.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 11.07.2016 между Государственным казенным учреждением города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (реорганизовано в Государственное казенное учреждение Города Москвы Дирекцию по Обеспечению Деятельности Государственных Учреждений Департамента образования Города Москвы) (Заказчик) и ЗАО "Комбинат дошкольного питания" (Исполнитель) заключен Контракт N 16У11/ОПП-2016/17 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся государственных образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы, 2016-2017 годах, согласно которого исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы (далее услуги), получателем услуг в соответствии с Техническим заданием, получатель услуг и заказчик обязуются принять услуги, а заказчик обязуется оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (п. 2.1 Контракта).

Согласно п. 3.7.2. Контракта, Заказчик оплачивает услуги Исполнителя, оказанные в соответствии с настоящим Контрактом, ежемесячно путем перечисления стоимости услуг, определенной на основании п. 3.7.1 настоящего Контракта, на банковский счет Исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 16 Контракта, на основании выставленного Исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, составленного по форме приложения 8 к Контракту, в течение 3 (трех) банковских дней с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц, с учетом сальдо по подписанному Акту сверки расчетов и сумм неустоек, выставленных Исполнителю в отчетном месяце.

Исходя из условий пункта 3.7.1 Контракта, оплата услуг Заказчиком осуществляется в течение 3 (трех) банковских дней с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц.

В нарушение условий контракта ответчик произвел оплату оказанных истцом услуг в неполном объеме, в результате чего образовалась задолженность в размере 1 546 025 руб.

Ответчик указал, что спорная сумма является штрафом за ненадлежащее исполнение истцом обязательств в соответствии с п. 5.2.11 Контракта.

В силу п. 5.2.11. контракта, в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг, получатель услуг оформляет Претензионный акт, подписывает его у омоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку; при этом, копия претензионного акта незамедлительно направляется исполнителю и заказчику посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

Согласно п. 6.6.18. контракта, исполнитель обязан устранить выявленные недостатки в части касающейся количества и/или качества оказания услуг, в сроки, согласованные с получателем услуг.

Однако, заказчик не согласовывал с исполнителем и не устанавливал сроки устранения нарушений, указывая на то, что они являются неустранимыми, что не ответствует условиям контракта.

В силу п. 4.3 Технического задания контракта, не надлежащим исполнением исполнителем обязательств по контракту, влекущим применение к нему мер ответственности в виде штрафов, являются только три нарушения, остальные все относятся к категории "иных случаев" и являются устранимыми:

-непредставление исполнителем Рационов питания потребителям услуг или предоставления Рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного (срыв питания);

-предоставление исполнителем продуктов и рационов питания потребителям услуг, повлекшее либо способное повлечь за собой отравление (поставка продуктов ненадлежащего качества (с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом), с истекшим сроком годности, предоставление рационов питания с истекших сроком реализации и т.д.). В случае разногласий по качеству пищевых продуктов исследование проводится специалистами аккредитованных лабораторий (в случае подтверждения не соответствия качества расходы на проведение исследования возмещаются исполнителем);

-получение заключения или информации в иной форме о несоответствии деятельности исполнителя, помещений пищеблока, оборудования, инвентаря, посуды, условий транспортировки, приготовления и хранения пищевых продуктов санитарно-эпидемиологическим требованиям. Под заключением или информацией в иной форме в Целях исполнения настоящего пункта понимаются сведения, полученные заказчиком от органов, осуществляющих государственный санитарно-эпидемиологический надзор, либо государственных учреждений, осуществляющих свою деятельность в целях обеспечения указанного надзора.

Согласно п. 6.2.2 контракта, заказчик обязан отказаться от приемки услуг в случае их несоответствия требованиям контракта, что им не было сделано.

Пункт 5.2.1. контракта устанавливает, что фактический объем оказанных услуг ежедневно в конце дня подтверждают факт оказания услуг.

В силу п.5.2.2. контракта, в корешке и талоне абонементной книжки указывается количество рационов питания и комплектов бутилированной воды, предоставленных исполнителем на определенную дату; корешок подписывается исполнителем (уполномоченным представителем исполнителя), остается у заказчика и отчетным документом; талон подписывается заказчиком (уполномоченным жителем заказчика), остается у исполнителя и служит отчетным документом.

Талоны N 032694 от 23.01.2017, N 032693 от 23.01.2017, подписанные получателем, подтверждают оказание услуги в полном объеме.

Судом установлено, что услуги были оказаны в точном соответствии с количеством, указанным в заявке заказчика, журнал бракеража выдачи готовой продукции подтверждает выдачу блюд исполнителем по качеству и количеству; два представителя заказчика поставили свою подпись в журнале бракеража готовой продукции, разрешив блюда к выдаче; в ином случае, заказчик в силу п. 6.2.2 контракта, должен был отказаться от приемки услуги.

Апелляционный суд полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что, учитывая правовые положения контракта, нормативно-правовых актов, удержание штрафных санкций является необоснованным и повлекшим за собой неосновательное обогащение.

Исходя из норм части 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В силу п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.200г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой стороне о возврате ошибочно исполненного.

Правомерным является вывод суда первой инстанции о доказанности истцом неосновательного обогащения со стороны ответчика, в связи с чем, суд обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение в сумме 1 546 025 руб.

Также правомерно взысканы с ответчика в пользу истца проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 129 823,74 руб. за период с 11.04.2017 по 06.04.2018, согласно расчету истца, который проверен судом, признан обоснованным, с чем согласился апелляционный суд.

Довод ответчика о согласовании истцом отчетных документов с учетом рукописных правок в Акте сдачи-приемки является необоснованным и противоречащим положениям п. 3.7, 5.2.1., 5.2.2. 5.2.5, 5.2.6, 5.2.7 Контракта.

Судом установлено, что отчетные документы со стороны истца были оформлены и переданы ответчику надлежащим образом, поскольку все документы составляются поэтапно и согласно условиям контракта один документ составляется на основании другого.

Все отчетные документы заполняются, в т.ч. акт сдачи-приемки и подписываются сначала истцом на основании ранее подписанных сторонами отчетных документов, которые подтверждают полностью оказанные услуги, а далее направляются ответчику, о чем прямо указано в условиях Контракта. В подтверждение направления пакета документов истцом в адрес ответчика имеется сопроводительное письмо с отметкой ответчика о получении данных документов (стр. 1, том 4 дела).

Все документы оформляются и направляются в печатном виде и дальнейшим правкам не подлежат. Следовательно, акт сдачи-приемки был оформлен, подписан истцом и направлен ответчику, которые впоследствии внес туда правки, противоречащие остальным, подписанным сторонами ранее документам.

Акт сдачи-приемки составляется на основании приложения - сводного отчета об оказанных услугах, о чем указано в самом акте. Сводный отчет также составлен в печатной форме и не содержит данных, вписанных в дальнейшем от руки Ответчиком (стр. 2,4, том 4 дела).

Таким образом, сделанные Заказчиком корректировки в первичной отчетной документации (акт сдачи-приемки услуг) противоречат требованиям действующего законодательства и положениям Контракта.

Часть 7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - "Закон о бухгалтерском учете") предусматривает возможность внесения исправлений в содержание документов первичного бухгалтерского учета, но только в том случае, когда это не запрещено федеральным законодательством. Например, такие первичные документы бухгалтерского учета, как приходный и расходный кассовые ордера, нельзя исправлять, даже если в них обнаружилась ошибка в содержании. В рассматриваемом случае, внесение корректировок в акт сдачи - приемки услуг действующее законодательство не запрещает, т.е. допустимо, но при определенных условиях.

В отношении тех документов первичного бухгалтерского учета, в которых допускается делать исправления, статья устанавливает условия, согласно которым должны оформляться исправления. В текст самого документа первичного бухгалтерского учета можно внести исправления посредством зачеркивания ошибочно вписанной информации и внесения записи правильной информации. Сам факт внесения изменений в содержание такого документа первичного бухгалтерского учета должен быть удостоверен подписями тех лиц, которые уполномочены составлять такие документы первичного бухгалтерского учета и вносить в их содержание исправления. Если, документ первичного бухгалтерского учета не только подписывается уполномоченным лицом, но и скрепляется определенной печатью экономического субъекта, то факт внесения исправления в содержание такого документа также должен быть скреплен той же печатью экономического субъекта.

По условиям п. 5.2.5.- 5.2.6. Контракта, двусторонними первичными отчетными документами, подтверждающими приемку услуг/рационов надлежащего качества и количества в разрезе каждого дня проверки являются реестры талонов.

При этом в случае несогласия с оказанными по количеству и качеству услугами, Заказчик не подписывает Реестр талонов, а направляет Акт разногласий. Далее, на основании разногласий по реестру талонов, Акт сдачи-приемки также подписывается с Актом разногласий.

Однако акты разногласий Заказчиком не направлялись. Реестры талонов и Акт сдачи-приемки подписаны Сторонами без замечаний. В п. 2 - 3 Акта сдачи-приемки указано, что услуги по качеству и количеству соответствуют условиям Контракта. В Сводном отчете сумма фактически оказанных услуг соответствует сумме подлежащей к оплате.

Довод ответчика, что при подписании отчетных документов услуги принимаются только по количеству, а не по качеству, не соответствуют условиям Контракта.

Все услуги питания за спорные дни (23.01.2017 и 31.01.2017) Исполнителем были оказаны Заказчику надлежащим образом и в полном объеме, что подтверждает подписанная сторонами отчетная документация: сводный отчет, реестры талонов, талоны. Тогда как в соответствии с п.6.2.2, 6.4.12. Контракта Заказчик не имеет права принимать услуги/рационы, оказанные ему ненадлежащим образом.

Предметом Контракта, согласно п.2.1. Контракта, является оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся (далее - "Услуги") в соответствии с требованиями Контракта и Технического задания (Приложение N 1 к Контракту).

Пункт 3 Технического задания определяет комплексный состав Услуг, в который входит: проверка оборудования, доставка и установка оборудования на пищеблоке, подготовка пищеблока, документации, доставка кулеров, закупка пищевых продуктов, транспортная доставка и хранение готовых блюд, пищевых продуктов и кулинарных изделий на пищеблоке, комплектование и передача рационов Заказчику, доставка комплектов питьевой воды, санитарная обработка кулеров, сбор, хранение и вывоз отходов и т.д.

Пунктом 1.5. Технического задания определено, что Услуги оказываются в объемах, указанных в заявках Заказчиков. Форма заявки согласована сторонами в Приложении N 4 к Контракту и в ней указывается, сколько рационов питания и комплектов бутилированной воды в штуках в каждом приеме пищи (завтрак, обед, полдник, ужин) Исполнитель должен передать Заказчику в конкретную дату.

Так, согласно п. 2.12 Технического задания Контракта, выдача готовых блюд и кулинарных изделий разрешается только после проведения контроля бракеражной комиссией в составе не менее 3-х человек. Результаты контроля регистрируются в журнале бракеража готовой кулинарной продукции. Пунктом 14.6. СанПиН 2.4.5.2409-08 установлено, что выдача готовой пищи осуществляется только после снятие пробы.

Оценку качества блюд проводит бракеражная комиссия в составе не менее трех человек: медицинского работника, работника пищеблока и представителя администрации образовательного учреждения. Так, абз.2 пункта 14.5. СанПиН 2.4.5.2409-08 установлено, что для контроля качества поступающей продукции производится бракераж (продукт оценивается на цвет, запах, вес) и делается запись в журнале бракеража пищевых продуктов и продовольственного сырья.

Согласно п. 2.22 ТЗ Контракта, моментом оказания услуги является момент предоставления обучающимся рационов питания и доставки на объект Заказчика комплектов бутилированной воды, соответствующих требованиям Технического задания, в количестве, указанном в Заявке. На основании выданных рационов питания Получатель услуг и Исполнитель ежедневно после каждого приема пищи подтверждают оказание услуги, путем подписания Получателем услуг талонов.

Из вышеизложенного следует, что если Заказчик принимает Услуги (рационы питания), то он свидетельствует, что по составу Услуги оказаны Исполнителем надлежащего качества и количества, с соблюдением всех этапов предшествующих приемке приготовленных Исполнителем рационов.

Двусторонними первичными отчетными документами, подтверждающими приемку услуг/рационов надлежащего качества и количества в разрезе каждого дня проверки по условиям п. 5.2.5.- 5.2.6. Контракта являются реестры талонов. А в силу п.6.4.12 Контракта Ответчику запрещено принимать услуги/рационы не соответствующие требованиям Контракта и Технического задания. Оформление каких-либо иных документов, подтверждающих факт устранения нарушений и/или оказания услуг надлежащего качества и количества Контрактом не предусмотрено.

Ответчик необоснованно ссылается на рассмотрение аналогичных требований в рамках дела N А40-105177/17-137-955, так как в настоящем деле рассматривается удержание ответчика по услугам, оказанным в январе 2017 года по претензии от 02.03.2017 N 01-04-2230/7.

Уведомление об удержании суммы штрафа по данной претензии ответчиком было направлено только 18.04.2017 года. В уведомлении содержится информация по какой претензии и за какой месяц удерживается сумма штрафа. Поскольку ответчиком было выставлено подряд несколько претензий и удержаний, в каждом деле рассматривались конкретные претензии. Из решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-105177/17-137-955 усматривается, что было рассмотрено удержание ответчика, осуществленное по иной претензии от 08.12.2016 г. N 15277/6 и нарушениям, вменяемым за 2016 год.

Довод ответчика, что нарушения являлись неустранимыми, противоречит положениям 5.2.1, 6.4.12 Контракта, п. 4.4-4.5 ТЗ Контракта.

Нарушения являлись устранимыми и были устранены незамедлительно, несмотря на то, что сроки на их устранение Заказчиком не были установлены и не согласовывались с Исполнителем (п. 5.2.11, 6.2.1, 6.2.2, 6.4.12, 6.6.18, 6.6.26).

5.2.11. В случае обнаружения недостатков в ходе оказания Услуг, Заказчик оформляет Претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя Исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку. При этом копия Претензионного акта незамедлительно направляется Исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

6.2. Заказчик обязан:

В случае надлежащего исполнения Исполнителем обязательств по Контракту принять оказанные Услуги.

Отказаться от приемки оказанных Услуг в случае их несоответствия требованиям Контракта и оформить Претензионный акт.

Своевременно оплатить надлежащим образом оказанные по Контракту Услуги в соответствии со статьей 3 настоящего Контракта.

6.2.12. Отказаться от приемки Услуг в случае их несоответствия требованиям Контракта, выставить Исполнителю претензии по качеству оказываемых Услуг путем оформления Претензионного акта и требовать от Исполнителя своевременного устранения выявленных нарушений и недостатков.

п. 6.6. Исполнитель обязан:

6.6.18. Устранить выявленные недостатки в части касающейся количества и/или качества оказания Услуг, в сроки, согласованные с Заказчиком.

6.6.26. В случае получения замечаний со стороны Заказчика или Получателя услуг к качеству продукции или готовых блюд, произвести замену на аналогичную качественную продукцию в срок, указанный Получателем услуг.".

Из изложенного следует, что доводы ответчика о неустранимости нарушений, невозможности установить срок на их устранение, а также что сам факт нарушений подлежит штрафованию независимо от их устранения, противоречит условиям Контракта.

Так, исходя из статьи 1 Контракта, претензионный акт - документ, соответствующий форме, приведенной в Приложении N 7 к настоящему Контракту, и содержащий сведения о нарушениях условий Контракта при оказании Услуг, требование об устранении нарушений с указанием времени, в течение которого должны быть устранены нарушения. Претензионный акт является основанием для выставления Претензии к Исполнителю со стороны Заказчика.

Пунктом 4.3 ТЗ Контракта предусмотрено всего три ситуации, когда Заказчик вправе сразу выставить Исполнителю штраф, а остальные нарушения зависят исключительно от того, направил ли Заказчик должным образом претензионный акт и устранил ли нарушения Исполнитель. Таким образом, добросовестное поведение Заказчика и соблюдение им претензионного порядка, установленного Контрактом является крайне важным при определении вины Исполнителя.

На основании п. 4.5 Технического задания Контракта, ненадлежащим исполнением Исполнителем обязательств, влекущим применение к Исполнителю мер ответственности в виде штрафов, данные нарушения признаются в случае, если Исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионном акте. При установлении сроков устранения недостатков Заказчик и Исполнитель руководствуются принципами разумности и своевременности предоставления питания Потребителями услуг.

Более того, в соответствии с п. 7.8 Контракта, Стороны настоящего Контракта освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажут, что просрочка исполнения соответствующего обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны.

В абз. 3 п. 23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" указывается, что если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступления или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (п. 1 ст. 6, ст. 157 ГК РФ).

Правовая позиция о принципиальном соблюдении Заказчиком претензионного порядка, об отсутствии оснований для выставления штрафа в случае устранения нарушений и принятии услуг, нашла свое отражение в: Определении Верховного суда РФ от 05.12.2017 г. по делу N 305-ЭС17-16877, постановлениях ФАС МО по делу: N А40-97574/16-114-837, N А40-99548/16, N А40-110174/16-144-988, N А40-110181/16-10-948, N А40-110189/2016-39-940, N А40-150761/16-162-1344, постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы по делу: N А40-85271/16-114-727, А40-140892/16-162-1267, а также вступившими в силу решениями Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-113037/16-171, N А40-97498/16-17-860.

В вышеуказанном определении Верховного суда РФ делается вывод о доказательстве принятия услуг питания и соответственно возникновения обязанности по их оплате в случае подписания отчетных документов, предусмотренных п. 4.8 Контракта, а также учтено, что нарушения не привели к каким-либо негативным последствиям, на качество питания не повлияли и все воспитанники получении необходимое питание в полном объеме.

Позиция о том, что при устранении нарушений по претензионным актам, исполнитель освобождается от уплаты штрафных санкций, подтверждается вступившими в силу решениями арбитражного суда г. Москвы в отношении ЗАО "Комбинат дошкольного питания" по делам N А40-113037/16-171 и N А40-97498/16-17-860.

Довод ответчика о том, что, поставив подпись на претензионном акте, представитель истца автоматически согласился с вменяемыми нарушениями, что предполагает наложение штрафных санкций, также не соответствует условиям Контракта.

В утвержденной форме претензионного акта, где имеется место для подписи Исполнителя, стоит надпись "Ознакомлен". Согласно п. 5.2.1 Контракта, в случае обнаружения нарушения, Заказчик передает претензионный акт под роспись. Претензионный же порядок, установлен п. 11 Контракта. Согласно п. 11.3 Контракта, до передачи спора на разрешение Арбитражного суда города Москвы Стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке. Претензия должна быть направлена в письменном виде. По полученной претензии Сторона должна дать письменный ответ по существу в срок не позднее 15 (пятнадцати) календарных дней с даты ее получения.

В случае неполучения в установленный срок возражений по существу выставленных претензионных требований, претензия считается принятой и оплата неустойки (штрафа, пени) осуществляется в порядке предусмотренном п. 3.6 или п.7.4. Контракта.

Согласно п. 11.2 Контракта, в случае не достижения взаимного согласия споры по Контракту разрешаются в Арбитражном суде города Москвы. Таким образом, только в случае отсутствия возражений по претензии, Заказчик вправе взыскать неустойку либо обязан рассмотреть спор в судебном порядке. Следовательно, претензионные акты носят исключительно уведомительный характер.

Устранение нарушений подтверждается документально следующими документами (том 2 дела):

ведомостью на перемещение товара (стр. 76),

актом возврата излишков мяса и объяснительной запиской зав. производства (стр. 73, 75),

Журналом бракеража выдачи готовой продукции (стр. 150-151),

заполненным Журналом температур (стр. 81-82),

заявкой на питание и талоном об оказании услуги (стр. 72, том 1).

Описание Ответчиком выявленных нарушений по обнаружению мяса говядины в ненадлежащем месте хранения и некорректному заполнению Журнала температур холодильного оборудования, носит предположительный и превентивный характер, поскольку указывает на возможность их совершения в будущем.

Вопреки доводам Ответчика, конкретные документы об устранении нарушений по предъявленным претензионным актам Контрактом не предусмотрены. Фактическое устранение подтверждается довозом мясного блюда, выдачей его детям и внесением корректировок в Журнала температур. Устранение нарушений подтверждается подписями двух представителей Заказчика при разрешении к выдаче готовых рационов питания, в связи с чем, спора по нарушениям на момент выдачи и приемки продукции не было и соответственно не было разногласий со стороны Получателя услуг.

Подробно в отношении существа нарушений:

Исполнителем некорректно заполнен Журнал контроля в холодильных камерах. Заказчиком предъявлен Исполнителю Претензионный акт от 31.01.2017 г.

N 31/01/ГКОУ ЦИО "Южный"/6.

Выявленные недостатки в части заполнения Журнала контроля в холодильных камерах не является нарушением, так как в мясо-рыбном цехе находится два холодильника "Атлант", которые имеют среднетемпературное отделение и низкотемпературное отделение. В тот период Исполнителем использовались низкотемпературные отделения, что и было отражено в Журнале. На момент проверки между Заказчиком и Исполнителем возникло недопонимание, которое привело к исправлениям в Журнале, что не нанесло никакого ущерба и неблагоприятных последствий для оказания услуг питания.

Факт наличия 1,8 кг продукта "Говядина тазобедренная часть с/м" в ненадлежащем месте хранения. Заказчиком предъявлен Исполнителю Претензионный акт от 23.01.2017 г. N 23/01/ГКОУ ЦИО "Южный"/1.

Указанные недостатки Исполнителем своевременно устранены. Согласно объяснительной заведующей производством "Говядина тазобедренная часть с/м" была подготовлена для возврата на склад Исполнителя. Акт возврата, подписанный представителем Исполнителя и представителем Заказчика, был оформлен в ходе проверки. По меню из говядины было приготовлено блюда "Гуляш". В связи с нахождением остатков с/м говядины в пакете около выхода с пищеблока, проверяющие поставили под сомнение качество ранее приготовленного из него блюда, поэтому Исполнитель в кратчайшие сроки заменил блюдо в полном объеме, поставив уже готовое с базового предприятия.

Факт замены подтверждает ведомость на перемещение товара от 23.01.2017 г. N 99081/2, а факт принятия и выдачи готового блюда подтверждают талоны N 032694 от 23.01.2017 г. и N 032693 от 23.01.2017 г. подписанные Получателем, в котором количество выданных рационов питания соответствует Заявке.

Согласно п. 2.12 ТЗ выдача готовых блюд и кулинарных изделий разрешается только после проведения контроля бракеражной комиссией в составе не менее 3-х человек. Результаты контроля регистрируются в журнале бракеража готовой кулинарной продукции.

Согласно п. 2.22 Технического задания к Контракту, моментом оказания услуги является момент предоставления обучающимся рационов питания и доставки на объект Заказчика комплектов бутилированной воды, соответствующих требованиям Технического задания, в количестве, указанном в Заявке. При организации питания детей дошкольного возраста моментом оказания Услуги является момент передачи Заказчику (уполномоченному представителю Заказчика на объекте Заказчика) кулинарных изделий и пищевых продуктов из состава рационов питания, соответствующих требованиям Технического задания, в количестве, указанном в Заявке.

Услуги были оказаны в точном соответствии с количеством, указанным в Заявке Заказчика, Журнал бракеража выдачи готовой продукции подтверждает выдачу блюд Исполнителем по качеству и количеству. Два представителя Заказчика поставили свою подпись у Журнале бракеража готовой продукции, разрешив блюда к выдаче. В ином случае, Заказчик согласно п. 6.2.2 Контракта, должен был отказаться от приемки услуги.

Следовательно, основания для предъявления Исполнителю штрафных санкций отсутствовали.

ГКУ г. Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования г. Москвы была признана судом надлежащим Ответчиком, поскольку является правопреемником ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы по заключенному Контракту и отвечающей по его обязательствам по контракту.

Кроме того, сведения о правопреемнике по Контракту ГКУ Дирекция ДОгМ содержатся в Передаточном акте (стр. 59-61, том 1 дела).

Таким образом, довод ответчика о том, что судебные акты вынесены в отношении лиц, не привлеченных к участию в деле, материалами дела не подтверждается.

Довод ответчика о не подписании им талонов и реестров талонов об оказании услуг, не обоснован, поскольку стороной по Контракту, осуществляющей приемку оказанных услуг, является Заказчик.

Согласно условиям Контракта, первичную документацию, подтверждающую принятие услуг после каждого приема пищи подписывает Получатель услуг -непосредственно каждое образовательное учреждение, что и следует из всех представленных талонов и реестров. Отчетные документы, подписываемые по итогам месяца подписываются Заказчиком (Сводный отчет, Акт сверки, Акт сдачи-приемки), что также им осуществлено. Таким образом, Контрактом установлено поэтапное подписание отчетных документов и принятие услуг как непосредственно Получателем услуг, так и конечным звеном-Заказчиком.

Статьёй 1102 ГК РФ установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В соответствии с ч. 3 ст. 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица.

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ). Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Истец, не согласившись с вменяемыми нарушениями, указанными в претензии ответчика, своевременно направил мотивированные возражения. Таким образом, ситуация являлась спорной, у Ответчика отсутствовали правовые основания на удержание штрафа из оплаты, поскольку согласно п. 11.1 Контракта Заказчик обязан был обратиться в суд для разрешения спора по существу.

В свою очередь в законе, а также в заключенном гражданско-правовом договоре N 16У11/ОПП-2016/17 от 11.07.2016 (далее-Контракт) отсутствуют основания для одностороннего (безосновательного) удержания денежных средств, подлежащих выплате Истцу за оказанные услуги по организации питания.

Ответчик, ссылаясь на п. 3.7, 3.12 Контракта, произвел необоснованное удержание денежных средств, подлежащих оплате Истцу.

Однако данные пункты Контракта предусматривают особые условия, при которых возможно удержание, такие как:

- написание досудебной претензии в адрес истца;

- отсутствие возражений со стороны истца в 15 (пятнадцатидневный) срок с даты получения претензии;

направление уведомления об удержании согласно п. 3.12 Контракта;

подписание соответствующего Акта сверки;

удержание денежных средств из оплаты.

В адрес Ответчика были направлены мотивированные возражения на претензию. Уведомления в адрес Истца о предстоящем удержании Ответчик не направлял, также как и оформленного и подписанного Акта сверки расчетов и сумм неустоек (штрафов, пеней).

Для реализации права на удержание штрафных санкций, один факт направления претензии со стороны ответчика не доказывает вины истца и лишает его законного права на судебную защиту и возможность снизить сумму штрафных санкций.

Подобной позиции придерживается Арбитражный суд Московского округа по делам: N А40-121935/2016, N А40-250802/2015, А40-150761/2016.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования названных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2018 по делу N А40-242482/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.М. Елоев

Судьи

Н.В. Юркова Л.А. Яремчук