Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 09АП-34152/18

г. Москва

13 августа 2018 г.

Дело N А40-28577/18

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей: Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "КРОТ-ритэйл" и Хваткова А.В. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2018 по делу N А40-28577/18, принятое судьей В.В.Лапщиной

по заявлению ООО "КРОТ-ритэйл"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: 1. ГУП "Мосгортранс", 2. Хватков А.В.

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Сидорова Я.И. по доверенности от 26.12.2017;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен, 2. Валиулина Е.П. по доверенности от 30.03.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КРОТ-РИТЭЙЛ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения от 15.12.2017 г. по делу 2-19-15815/77-17 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта, с участием третьих лиц, в порядке ст. 51 АПК РФ - ГУП "Мосгортранс", Хваткова А.В.

Решением арбитражного суда г.Москвы от 11.05.2018 в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой (N 09АП-34709/2018), в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требованиях. Указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм и процессуального материального права.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, Хватков А.В. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой (N 09АП-34152/2018), в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требованиях. Указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм и процессуального материального права.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Хваткова А.В. в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении жалобы по существу.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание, требования жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменений.

Представители ООО "КРОТ-ритэйл", ГУП "Мосгортранс" в судебное заседание не явились, о дате, месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведенного ГУП г. Москвы "Мосгортранс" (далее - заказчик, Предприятие) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку противогололедного материала для филиала ГУП "Мосгортранс" (реестровый номер закупки 0573200002417000873) победителем проведенной закупочной процедуры признано общество "КРОТ-РИТЭЙЛ", что оформлено протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, составленным 25.10.2017.

Заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 27.10.2017 направлен проект государственного контракта.

Заявителем 01.11.2017 заказчику направлен протокол разногласий (ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе).

Предприятием отказано в принятии замечаний к проекту государственного контракта, о чем заказчиком был составлен мотивированный отказ, который вместе с проектом государственного контракта 07.11.2017 был направлен заявителю посредством функционала электронной торговой площадки (ч. 6 ст. 70 Закона о контрактной системе).

Обществом 07.11.2017 заказчику направлен повторный протокол разногласий.

Заказчиком повторно отказано в принятии направленных замечаний, о чем последним был составлен мотивированный отказ и 09.11.2017 вместе с проектом государственного контракта направлен заявителю посредством функционала электронной торговой площадки.

14.11.2017 заявителем на электронной торговой площадке был размещен отказ от заключения договора. 16.11.2017 заказчиком составлен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта.

Предприятием направлены материалы в антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об обществе "КРОТ-РИТЭИЛ" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган оспариваемым решением (от 15.12.2017 г. по делу 2-19-15815/77-17) включил сведения об упомянутом обществе, Хваткове А.В. в названный реестр, поскольку счел факт уклонения последнего от заключения государственного контракта подтвержденным.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из обоснованности выводов антимонопольным органом.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлены правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

В соответствии с п. 4 указанного выше Постановления, ведение Реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

Приказом ФАС России от 23.07.2015 г. N 649/15 утверждено Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (Зарегистрировано в Минюсте России 24.08.2015 N 38653), согласно пункту 7.10 которого территориальный орган имеет право в пределах компетенции принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, составленному 25.10.2017, победителем указанной закупочной процедуры признано общество "КРОТ-РИТЭЙЛ".

Совокупное толкование ч.ч. 2-7 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок позволяет сделать вывод о том, что максимально возможный срок на заключение государственного контракта составляет 19 дней, а для урегулирования разногласий, связанных с содержанием контракта - 13 дней (что прямо следует из ч. 13 названной статьи закона).

Как верно указано судом первой инстанции, что максимальный 19-дневный срок отведен именно на заключение контракта, процедура которого включает в себя его подписание не только участником, но и совершение заказчиком действий, предусмотренных ч.ч. 7-9 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок для окончательного заключения государственного контракта (размещение такого контракта в ЕИС), а потому, по смыслу ч. 13 упомянутой статьи закона, максимально отведенный для участника закупки срок на подписание контракта составляет именно 13 (тринадцать) дней со дня размещения заказчиком в единой информационной системе итогового протокола аукциона.

Исходя из ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок следует, что под протоколом разногласий надлежит понимать отдельный документ, содержащий ссылки на несоответствие положений проекта контракта извещению о проведении аукциона, аукционной документации и заявке участника, т. е. именно тех положений, неурегулированность которых может впоследствии повлечь определенные правовые последствия для сторон по контракту в процессе его исполнения.

В настоящем случае и достоверно установлено антимонопольным органом, заявителем в ходе заключения контракта с Предприятием в адрес последнего направлялось 2 (два) протокола разногласий 01.11.2017 и 07.11.2017.

Между тем, исходя из факта размещения заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона 25.10.2017, то в контексте ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок 13-дневный срок на урегулирование всех возможных разногласий истекал 07.11.2017, а срок на подписание заказчиком государственного контракта - 13.11.2017.

Материалами дела подтверждается, что протокол разногласий от 07.11.2017 был направлен обществом "КРОТ-РИТЭЙЛ" заказчику в последний отведенный на урегулирование всех возможных разногласий срок, что исключало возможность его должной обработки заказчиком и, как следствие, подписания контракта со стороны заявителя.

В свою очередь, оценивая поведение общества "КРОТ-РИТЭЙЛ" в упомянутой ситуации, следует признать, что действия последнего не были направлены на урегулирование возникших разногласий и заключение государственного контракта, а преследовали своей целью исключительно избежание публично-правовой ответственности за допущенное уклонение от заключение государственного контракта с приданием своим действиям видимости законности. В то же самое время, обществом "КРОТ-РИТЭЙЛ" в настоящем случае вместо заключения контракта 07.11.2017 направлен второй протокол разногласий.

Следует также отметить, что протоколы разногласий от 01.11.2017 и от 07.11.2017 были мотивированы заявителем необходимостью внесения изменений в п. 2.10 Технического задания (приложение N 1 к контракту), которые были включены заказчиком в направленный заявителю государственный контракт из текста проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации.

Исходя из буквального прочтения положений ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок следует, что неподписание участником закупки проекта контракта в установленный срок является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта срока (указанный срок истекал 07.11.2017) и неподписание заявителем этого контракта, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта, как на то указано в ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности подлежат отклонению, поскольку в контексте ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок неподписание государственного контракта является самостоятельным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Так, о выборе его победителем закупочной процедуры последнему стало известно еще 25.10.2017 - в дату опубликования заказчиком в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона. В то же самое время, в течение всего срока, отведенного обществу "КРОТ-РИТЭЙЛ" на подписание со своей стороны государственного контракта последнее вместо его заключения предпочло направление заказчику немотивированных протоколов разногласий, которые даже нельзя было признать таковыми применительно к ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Относительно довода об отсутствии негативных последствий для заказчика вследствие неподписания им в установленный срок государственного контракта подлежат отклонению.

Конструкция ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок не обязывает антимонопольный орган устанавливать такие последствия. Их наличие или отсутствие может являться дополнительным элементом оценки при принятии контрольным органом решения в ходе проверки.

Кроме того, наличие неблагоприятных последствий у заказчика при нарушении участником закупки срока заключения государственного контракта презюмируется, поскольку такое нарушение влечет за собой невозможность заключения контракта с этим лицом как с победителем закупочной процедуры и, как следствие, смещение сроков его заключения, увеличение стоимости такого контракта (поскольку победитель закупки выбирается по наименьшей цене контракта), а то и вовсе необходимость повторного проведения закупочной процедуры (поскольку у второго участника закупки отсутствует обязанность по заключению контракта).

В настоящем же случае, согласно п. 3.1 проекта государственного контракта, а также согласно графику поставки товара поставка противогололедных реагентов начиналась с 01.11.2017, в то время как вследствие затягивания и в конечном итоге отказа заявителя от заключения государственного контракта о невозможности его заключения Предприятию стало известно только 14.11.2017 - в дату отказа заявителя от его заключения.

При этом, в единой информационной системе сведения о заключении государственного контракта со вторым участником закупки не размещены, что свидетельствует об отказе последнего от его заключения и, как следствие, о полном лишении заказчика товаров, на которые он рассчитывал при объявлении закупочной процедуры.

Доводы касаемо включения сведений о бывшем генеральном директоре и учредителе ООО "КРОТРИТЭЙЛ" в реестр недобросовестных поставщиков не приведены заявителем в обоснование незаконности оспариваемого решения с учетом требований ч. 1 ст. 199 АПК РФ., а также не были предметом рассмотрения комиссией антимонопольного органа.

Подпунктом 2 ч. 3 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включается следующая информация: наименование, идентификационный номер налогоплательщика юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика, являющегося учредителем юридического лица, указанного в части 2 настоящей статьи, фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи.

Апелляционный суд учитывает, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, а следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, правовая конструкция Закона о контрактной системе требует (наряду с буквальным восприятием всех его положений) систематической оценки подлежащих применению норм права с учетом и относительно узких и более общих целей и задач правового регулирования.

Иное толкование закона сопряжено с вероятным риском, опасным для заказчика и создающей неоправданные препятствия для скорой и должной реализации всеми участниками соответствующей процедуры своих прав и законных интересов.

Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в вышеназванном электронном аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Применительно к Закону о контрактной системе заказов лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Апелляционный суд также учитывает разъяснения Высшего арбитражного суда Российской Федерации изложенные в определение от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 в соответствии с которыми ВАС РФ указал, что включение Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Заявителя.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.05.2018 по делу N А40-28577/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева