Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2018 г. N 15АП-8843/18

город Ростов-на-Дону

02 августа 2018 г.

дело N А32-8398/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

при участии:

от ООО "Корпорация акционерной компании "Электросевкавмонтаж": представители Киселев В.Ю. по доверенности о 10.04.2017,паспорт; Земцова Р.Э. по доверенности от 24.04.2017, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: представитель Тимошенко А.В. по доверенности от 02.07.2018, удостоверение N 13863;

от ООО "СЗ "Стройэлектросевкавмонтаж": представитель Тим М.Н. по доверенности от 20.04.2018, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Корпорация акционерной компании "Электросевкавмонтаж"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 28.04.2018 по делу N А32-8398/2018, принятое судьей Нигоевым Р.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Корпорация акционерной компании "Электросевкавмонтаж"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица: общество с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик "Стройэлектросевкавмонтаж"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Корпорация акционерной компании "Электросевкавмонтаж" (далее - заявитель, ООО "Корпорация акционерной компании "Электросевкавмонтаж", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) от 22.01.2018 по делу N 140/2017.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.04.2018 ходатайство третьего лица об уточнении наименования удовлетворено. Считать по делу третьим лицом ООО "СЗ "Стройэлектросевкавмонтаж. В удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что действия ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 в отношении услуг 35, 37, 39, 40, 42 классов МКТУ и направлении претензии, заявления в суд направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости могут причинить убытки хозяйствующему субъекту-конкуренту-ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", нанести вред его деловой репутации, совершены ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" с целью устранения присутствия третьего лица на рынке.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Корпорация акционерной компании "Электросевкавмонтаж" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отменить решение антимонопольного органа от 22.01.2018 по делу N 140/2017, ссылаясь на то, что ООО "Стройэлектроссвкавмонтаж" и ООО Корпорация АК "ЭСКМ" не являются конкурентами и не осуществляют деятельность на одном товарном рынке, а также на то, что товарный знак приобрел широкую известность благодаря хозяйственной деятельности заявителя.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "СЗ "Стройэлектросевкавмонтаж" просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали ранее направленное в материалы дела ходатайство о приобщении договора субподряда к материалам дела. Стороны не возражали против удовлетворения данного ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, удовлетворил ходатайство ООО "Корпорация акционерной компании "Электросевкавмонтаж" о приобщении дополнительных документов и приобщил представленный договор к материалам дела.

В судебном заседании представители ООО "Корпорация акционерной компании "Электросевкавмонтаж" поддержали ранее изложенные доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю и ООО "Электросевкавмонтаж" просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступило заявление ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" (вх. N 394 от 18.01.2017) о признаках недобросовестной конкуренции в действиях ООО "Корпорация АК "ЭСКМ", выразившихся в приобретении и использовании исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания) "ЭСКМ" по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 в отношении услуг 35, 37, 39, 40, 42 классов МКТУ.

ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" 29.06.2016 зарегистрировало товарный знак (знак обслуживания) "ЭСКМ" по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 в отношении услуг 06, 09, 11, 35, 37, 39, 40, 41, 42 классов МКТУ.

12.01.2017 ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" получено письмо-претензия от ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" с требованием о прекращении использования заявителем изобразительного обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком "ЭСКМ", правообладателем которого является ООО "Корпорация АК "ЭСКМ".

ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" считает, что действия ООО "Корпорация АК "ЭСКМ", выразившиеся в приобретении и использовании исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания) по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 в отношении услуг 35, 37, 39, 40, 42 классов МКТУ, является актом недобросовестной конкуренции, противоречащим ч. 1 ст. 14.4 Федерального закона "О защите конкуренции".

По данному факту приказом руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 18.04.2017 N 146 в отношении ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" возбуждено дело по признакам нарушении ч. 1 ст. 14.4 Федерального закона "О защите конкуренции".

Определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 02.05.2017 о назначении дела N 140/2017 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, дело назначено к рассмотрению на 15.06.2017 в 11.00 часов.

Определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 15.06.2017 об отложении рассмотрения дела N 140/2017 рассмотрение дела назначено на 22.08.2017 в 11.00 часов.

Определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 22.08.2017 об отложении рассмотрения дела N 140/2017 рассмотрение дела назначено на 18.10.2017 в 15.00 часов.

Определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 18.10.2017 об отложении рассмотрения дела N 140/2017 рассмотрение дела назначено на 05.12.2017 в 11.00 часов.

Определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 05.12.2017 об отложении рассмотрения дела N 140/2017 рассмотрение дела назначено на 20.12.2017 в 11.30 часов.

В связи с вынесением заключения об обстоятельствах дела определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 20.12.2017 об отложении рассмотрения дела N 140/2017 рассмотрение дела назначено на 22.01.2018 в 11.00 часов.

При рассмотрении дела N 140/2017 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю установлено, что ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" с 1999 года осуществляет деятельность по строительству многоквартирных жилых домов, объектов социального назначения (детский сад) и коммунальной инфраструктуры (тепловые сети, газопроводы и водозаборные сооружения) в г. Краснодаре, завершено строительство объектов в Краснодарском крае (г. Геленджик), Ростовской области (г. Волгодонск), Воронежской области (г. Новоронеж).

При этом, заявитель широко использовал изобразительное обозначение "ЭСКМ" для индивидуализации производимых товаров и оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака. Кроме того, изобразительное обозначение "ЭСКМ" также размещено в сети Интернет на сайте заявителя и присутствует в доменном имени: http ://www.stroyeskm.ru.

Как указано в заявлении (вх. N 394 от 18.01.2017), ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" знало о том, что ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" на момент подачи заявки на регистрацию обозначения "ЭСКМ" в качестве товарного знака законно и открыто использовало соответствующее изобразительное обозначение для индивидуализации продукции, работ, услуг, в том числе на паспортах возводимых объектов строительства, в средствах массовой информации, в рекламной и информационной продукции.

Известность данного факта подтверждается тем, что генеральный директор ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" Суббота Евгений Демьянович является учредителем ООО "Стройэлектросевкавмонтаж".

В качестве обоснования доводов, подтверждающих, что спорное изобразительное обозначение, на которое зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 579300, использовалось до даты регистрации заявителем, ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" представлены фотоматериалы рекламно-информационной продукции, проектные декларации, договор о реализации проекта на проектирование и строительства комплекса многоквартирных домов и развитии систем инженерной инфраструктуры в г. Геленджике от 01.12.2004 договор возмездного оказания услуг от 03.08.2006, договор N 47/юр на оказание юридических услуг от 29.10.2008 с ООО БО "ФинЭкс", договор от 07.11.2008 с ООО "Флер-1", договор на размещение рекламы N 89 РР/2008 от 01.12.2008, договор N дл10/00077 на оказание рекламных услуг от 31.03.2010 с ООО РИА "Ва-Банкъ в Краснодаре", разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, публикации газет "Из рук в руки" выпуски N1 -41 за 2003 год, публикации газет "Недвижимость без посредников" за 2008-2009 г., публикации газет "Сделка в Краснодаре" за 2010-2013 г., публикации газет "Ва-Банк в Краснодаре" за 2012-2013 г., договор N 91 от 10.04.2006 о сотрудничестве по размещению рекламных и информационных материалов в эфире канала "РБК-Кубань", видеоролик к договору N 91 от 10.04.2006, договор N 64 от 09.10.2009 о размещении рекламных материалов на телевидении на территории г. Краснодара, видеоролик к договору N 64 от 09.10.2009, размещение информации о застройщике ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" и реализуемых им товарах и услугах на сайте www.stroyeskm.ru. размещение рекламы в справочно-информационном каталоге "Строительный олимп Кубани 2012", размещение спорного изображения на транспортных средствах, принадлежащих ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", переписка с предприятиями, фото паспортов объектов строительства, разрешения на ввод объектов в эксплуатацию.

Из письменных объяснений и документов, представленных ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" (вх. N 2323 от 14.03.2017; вх. N 10753 от 12.10.2017) следует, что 31.05.1999 создано ООО "Бюро Погоды", зарегистрированное Регистрационной палатой Мэрии г. Краснодара, регистрационный номер 11079.

На основании протокола N 2 Общего собрания участников ООО "Корпорация Акционерной компании "Электросевкавмонтаж" - участника ООО "Бюро погоды" от 01.11.1999 изменено наименование ООО "Бюро погоды" на ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", внесены изменения в устав ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" путем утверждения устава общества в новой редакции в связи с изменением состава участников общества, изменением наименования и почтового адреса общества.

Согласно п. 1.4 Устава ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" в редакции 1999 г., утвержденного решением единственного участника ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж", заявитель имеет собственное фирменное наименование и использует это наименование во всех необходимых случаях. На основании протокола N 3 Общего собрания участников ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" от 17.05.2000 внесены изменения в учредительные документы ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", связанные с изменением почтового адреса. Почтовый адрес изменен на следующий: 350021, Краснодар, ул. Трамвайная, д. 5.

В период с 1999 г. по 2003 г. ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" являлось единственным участником ООО "Стройэлектросевкавмонтаж". С 2003 г. по 2006 г. ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" обладало 51% доли в уставном капитале ООО "Стройэлектросевкавмонтаж".

После выхода из состава участников заявителя ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" (2006 г.), оба хозяйствующих субъекта продолжали использовать спорное обозначение без каких-либо претензий друг к другу.

В 2007 году одним из участников заявителя с размером доли 45% стал Суббота Евгений Демьянович, являющийся генеральным директором ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж".

Поскольку ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" и ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" на протяжении длительного времени (в течение 6 лет) входили в одну группу лиц и совместно использовали спорное изобразительное обозначение и аббревиатуру ЭСКМ, постольку действия ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж", связанные с регистрацией и последующим запретом, направлены на вытеснение конкурента с товарного рынка и являются актом недобросовестной конкуренции.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю направлен запрос (исх. N 13941/7 от 15.06.2017) в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) о предоставлении письменной консультации по вопросу о наличии либо отсутствии сходства до степени смешения товарного знака (знак обслуживания) по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014, правообладателем которого является ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" и изобразительного обозначения, используемого ООО "Стройэлектросевкавмонтаж".

25.07.2017 (вх.N 7566) В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступило письмо ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" (ФИПС) с приложением справки, в которой указано, что 4 в результате проведенного исследования установлено, что изобразительное обозначение используемое ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 579300, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу наличия сходных изобразительных элементов (ломанных и изогнутых полос), сходства композиционного расположения изобразительных элементов (формируют стилизованные изображения электрических импульсов и букв "Э"), а также сходства цветовых сочетаний.

22.01.2018 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю принято решение, которым действия ООО "Корпорация АК "ЭСКМ", выразившиеся в приобретении и использовании исключительного права на товарный знак по свидетельству N 579300 с датой приоритета товарного знака от 29.12.2014 в отношении услуг 35, 37, 39, 40, 42 классы МКТУ признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащими ч. 1. ст. 14.4. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" считает решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 22.01.2018 по делу N 140/2017 незаконным, поскольку оно противоречит ч. 1 ст. 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п. 10.6. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 (ред. от 20.07.2016), постановлению Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 N СП-21/2 "Об утверждении справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий" и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается каждый акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способны каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно смыслу статьи 10.bis Парижской конвенции для квалификации регистрации товарного знака как акта недобросовестной конкуренции оценке подлежит честность такой регистрации, которая не может быть установлена без учета цели регистрации товарного знака. В связи с этим при рассмотрении вопроса о добросовестности регистрации товарного знака исследованию могут подлежать как обстоятельства, связанные с самой регистрацией, так и последующее поведение правообладателя, из которого может быть установлена цель такой регистрации.

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 1512 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если действия правообладателя, связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку или сходному с ним до степени смешения другому товарному знаку, признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Довод жалобы о том, что ООО "Стройэлектроссвкавмонтаж" и ООО Корпорация АК "ЭСКМ" не являются конкурентами и не осуществляют деятельность на одном товарном рынке не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку при рассмотрении дела N 140/2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю установлено, что ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" занимаются такой деятельностью как строительство, что подтверждается документами, представленными сторонами.

Согласно материалам дела, период осуществления вида деятельности "строительство" обеими сторонами включает 29.12.2014 - дату приоритета товарного знака, а также предыдущий и последующий периоды времени до момента вынесения решения антимонопольным органом.

У ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" схожие виды деятельности (ОКВЭД:43.11; ОКВЭД:41.20; ОКВЭД:42.11; ОКВЭД:42.21; ОКВЭД.42.22.2; ОКВЭД:42.99; ОКВЭД:43,12.3; ОКВЭД:43.29;ОКВЭД:43.31; ОКВЭД:43.32; ОКВЭД:43.33;ОКВЭД:43 34.1; ОКВЭД.43.34.2; ОКВЭД:43.39; ОКВЭД:43.91; ОКВЭД:43 99.2; ОКВЭД:43.99.3; ОКВЭД:43.99.4; ОКВЭД:43.99.5; ОКВЭД:43.99.6; ОКЗЭД: 43.99.7; ОКВЭД.43.99.9).

Свидетельство на товарный знак N 579300 от 29.06.2016 содержит сведения на товарный знак в отношении товаров и услуг 06, 09, 11, 35, 37, 39, 40, 41, 42.

Определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 05.12.2017 об отложении рассмотрения дела предложено ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" предоставить уточненную информацию о том, в части каких классов МКТУ, указанных в свидетельстве N 579300 на товарный знак "ЭСКМ", обращается заявитель с требованием о признании действий ООО "Корпорация АК "ЭСКМ", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак "ЭСКМ" по свидетельству N 579300, актом недобросовестной конкуренции, с учетом видов деятельности, осуществляемых заявителем и ответчиком.

Тем же данным определением ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" предложено предоставить уточненную информацию в части каких классов МКТУ, указанных в свидетельстве N 579300, была отправлена ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" в адрес ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" письмо-претензия от 09.01.2017.

Свидетельство на товарный знак N 579300 от 29.06.2016 с датой приоритета от 29.12.2014 содержит сведения в отношении товаров и услуг 06, 09, 11, 35, 37, 39, 40, 41, 42 классов МКТУ.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" осуществляет виды деятельности в рамках классов МКТУ 35, 37, 39, 40, 42.

ООО "СЗ "Стройэлектросевкавмонтаж" является застройщиком, осуществляет деятельность по строительству многоквартирных жилых домов, объектов коммерческого назначения, объектов социальной инфраструктуры, систем коммуникаций, водозаборных сооружений, сетей водоснабжения и водоотведения, индивидуальных тепловых пунктов, выполняет работы по монтажу электрооборудования.

За период с 2000 по 2016 годы обществом построены и введены в эксплуатацию 38 многоквартирных жилых домов. Наименования и технические характеристики основных объектов, построенных ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" за 2000 - 2016 гг. указаны в справке в материалах дела N 140/2017, все указанные объекты введены в эксплуатацию, что подтверждается разрешительными документами, представленными в материалы дела N 140/2017.

В период лицензирования деятельности по выполнению строительно-монтажных работ ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" выполняло соответствующие виды работ и имело следующие лицензии:

1) регистрационный номер ФЛЦ N 23019715 от 05.04.2000 на выполнение функций заказчика (технический надзор за собственным строительством) сроком действия до 05.04.2003 (37, 40, 42 классы МКТУ).

2) регистрационный номер ГС-3-23-02-27-0-2310056286-004143-2 от 03.04.2003 на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом сроком действия по 03.04.2006 (37, 40, 42 классы МКТУ).

3) регистрационный номер ГС-3-23-02-27-0-2310056286-017085-3 от 22.01.2008 на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом на срок до 24.04.2011 (37, 40, 42 классы МКТУ).

С 12.11.2009 по настоящий момент ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" является членом Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация "Региональное объединение строителей Кубани (НП "СРО "РОСК"), и имеет допуск к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, что подтверждается свидетельствами от 12.11.2009, от 23.07.2013, от 14.07.2015, выпиской из реестра членов саморегулируемой организации от 21.07.2017 N 201 (37, 40, 42 классы МКТУ).

В процессе осуществления функций застройщика (заказчика строительства) ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" осуществляет технический надзор за строительством, проведение лабораторных испытаний материалов, деятельность по определению качества образцов материалов, что подтверждается, в частности, договором подряда N ГС-06/17/01 от 07.04.2017 (42 класс МКТУ).

В период лицензирования деятельности по перевозкам грузов ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" имело лицензию N ГСС-23-154133 от 16.12.2002, сроком действия по 16.12.2007 на перевозки грузов автомобильным транспортом (39 класс МКТУ).

В настоящее время ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" осуществляет деятельность по перевозке грузов автотранспортом, что подтверждается актом N 1596 от 18.10.2017, счет-фактурой N 1596 от 18.10.2017, актом N 1781 от 16.11.2017, счет-фактурой N 1781 от 16.11.2017.

ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" с целью продвижения на товарном рынке выполняемых работ и оказываемых услуг осуществляет деятельность в рамках 35 класса МКТУ (реклама; управление процессами обработки заказов товаров, услуги субподрядные).

Представитель ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" при рассмотрении комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю дела N 140/2017 пояснил, что письмо-претензия от 09.01.2017 N 3/06 о запрете использования спорного обозначения, направлена ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" в адрес ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" в отношении 35, 37, 39, 40, 42 классов МКТУ в связи с осуществлением ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" деятельности и оказании услуг, являющихся однородными по отношению к услугам, оказываемым правообладателем, а также что деятельность в рамках указанных в свидетельстве N 579300 классов МКТУ фактически осуществлялась правообладателем на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака.

С учетом приведенных выше фактических обстоятельств, подтвержденных представленными в дело доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" осуществляло виды деятельности в рамках классов МКТУ 35, 37, 39, 40, 42, задолго до даты приоритета товарного знака N 579300 - 29.12.2014, включая момент подачи заявки 29.12.2014, момент регистрации товарного знака 29.06.2016, момент направления письма-претензии от 09.01.2017, содержащего запрет, и последующий период времени.

Таким образом, антимонопольным органом верно установлено с учетом требований п. 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, что ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" и ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, поскольку осуществляли и осуществляют деятельность на одном товарном рынке на территории Российской Федерации, в том числе в Краснодарском крае.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что Корпорация не являлась ни производителем, ни лицом, осуществляющим оборот объектов жилой недвижимости, не осуществляло деятельность на рынке в области продажи объектов жилой недвижимости (квартир), судом апелляционной инстанции данный довод отклоняется по следующим основаниям.

ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" заключило с ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" 28.06.2012 договор N КМ-1-30/2 о долевом участии в строительстве жилого дома по адресу: г. Волгодонск, ул. К. Маркса, 60,60а, в отношении 30 квартир в жилом доме N 2. Строительство данного жилого дома осуществлялось застройщиком ООО "Стройэлектросевкавмонтаж".

После ввода жилого дома N 2 в г. Волгодонск, по ул. К. Маркса, 60 в эксплуатацию, квартиры с 1-й по 30-ю переданы от застройщика в ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" по актам приема-передачи от 31.03.2013, таким образом, заявитель жалобы приобрел в собственность 30 объектов жилой недвижимости.

В период с 2013 года по 2016 год все 30 квартир в доме N 2 по адресу:

г. Волгодонск, ул. К. Маркса, 60, заявителем жалобы были отчуждены иным лицам.

Так, квартира N 6 кадастровый N 61:48:0040210:2087 по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. К. Маркса, д. 60, корп. 2 ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" отчуждена Дмитренко Дмитрию Викторовичу, что подтверждается выпиской из ЕГРН от 22.06.2018.

Квартира N 7 кадастровый N 61:48:0040210:2065 по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. К. Маркса, д. 60, корп. 2 ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" отчуждена Дюльдину Сергею Валерьевичу, что подтверждается выпиской из ЕГРН от 22.06.2018.

Квартира N 13 кадастровый N 61:48:0040210:2095 по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. К. Маркса, д. 60, корп. 2 ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" отчуждена Мороз Ольге Ивановне, что подтверждается выпиской из ЕГРН от 22.06.2018.

Квартира N 14 кадастровый N 61:48:0040210:2089 по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. К. Маркса, д. 60, корп. 2 ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" отчуждена Игнатенко Александру Николаевичу, что подтверждается выпиской из ЕГРН от 22.06.2018.

Квартира N 29 кадастровый N 61:48:0040210:2079 по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. К. Маркса, д. 60, корп. 2 ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" отчуждена Кучерову Федору Алексеевичу, что подтверждается выпиской из ЕГРН от 22.06.2018.

Сведения об отчуждении ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" квартир N N 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, в доме N 2 в г. Волгодонск, по ул. К. Маркса, 60 иным лицам подтверждаются Справочной информацией по объектам недвижимости в режиме online, полученной на официальном сайте Росреестра: rosreestr.ru.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" в период с 2013 по 2016 годы осуществляло деятельность на рынке объектов жилой недвижимости (квартир) в Ростовской области, заключая сделки по приобретению и последующей продаже объектов жилой недвижимости, построенных ООО "Стройэлектросевкавмонтаж".

Заявитель жалобы после регистрации товарного знака обратился к обществу с письмом-претензией от 09.01.2017 N 3/06 о запрете использования спорного обозначения, в котором указывает на наличие конкурентных отношений. В частности, в письме-претензии от 09.01.2017 N 3/06 указано следующее: "Согласно информации с сайта, доступной по состоянию на 23.12.2016 http://stroyeskm.ru общество с ограниченной ответственностью "Стройэлектросевкавмонтаж" при администрировании доменного имени http://stroyeskm.ru, а также на самом сайте в сети Интернет, использует сходные до степени смешения обозначения с товарным знаком правообладателя для рекламы и продвижения услуг, а также привлечения потенциальных потребителей в отношении услуг, являющихся однородными по отношению к услугам, оказываемых обществом с ограниченной ответственностью "Корпорация Акционерной Компании "Электросевкавмонтаж".

Кроме того, ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" о взыскании компенсации за использование товарного знака и о прекращении использования товарного знака в рамках дела N А32-16818/2017.

В заявлении ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" указывает, что ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" использовало сходное до степени смешения обозначение с товарным знаком правообладателя, для рекламы и продвижения услуг, а также привлечения потенциальных потребителей в отношении услуг, являющихся однородными по отношению к услугам, оказываемым ООО "Корпорация АК "ЭСКМ".

Таким образом, прямое указание заявителя в письме о запрете от 09.01.2017 N 3/06 и в заявлении по делу NА32-16818/2017 на однородность оказываемых услуг, на нормы права о защите конкуренции, применяемые при наличии конкурентных отношений, подтверждают признание стороной обстоятельства, которое она в настоящем деле оспаривает.

Довод ООО Корпорация АК "ЭСКМ" о том, что товарный знак приобрел широкую известность благодаря хозяйственной деятельности ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" не является лицом, которое первым ввело в оборот спорное изобразительное обозначение.

В материалы дела N 140/2017 представлены копии публикаций в газете "Из рук в руки" за 2003 год: N 1 (325) за 8.01.2003 (стр. 5); N 2 (326) за 15.01.2003 (стр. 5); N 3 (327) за 22.01.2003 (стр. 5); N 4 (328) за 29.01.2003 (стр. 5); N 5 (329) за 5.02.2003 (стр. 5); N 6 (330) за 12.02.2003 (стр. 5); N 7 (331) за 19.02.2003 (стр. 6); N 8 (332) за 26.02.2003 (стр. 5); N 9 (333) за 5.03.2003 (стр. 5); N ю (334) за 12.03.2003 (стр. 6); N 11 (335) за 19.03.2003 (стр. 7); N 12 (336) за 26.03.2003 (стр. 5); N 13 (337) за 2.04.2003 (стр. 7); N 14 (338) за 9.04.2003 (стр. 7); N 15 (339) за 16.04.2003 (стр. 5); N 16 (340) за 23.04.2003 (стр. 5); N 17 (341) за 30.04.2003 (стр. 11); N 18 (342) за 7.05.2003 (стр. 11); N 19 (343) за 14.05.2003 (стр. 15); N 20 (344) за 21.05.2003 (стр. 16); N 21 (345) за 28.05.2003 (стр. 13); N 22 (346) за 4.06.2003 (стр. 12); N 23 (347) за 11.06.2003 (стр. 14); N 24 (348) за 18.06.2003 (стр. 13); N 26 (350) за 2.07.2003 (стр. 13); N 27 (351) за 9.07.2003 (стр. 13); N 28 (352) за 16.07.2003 (стр. 13); N 29 (353) за 23.07.2003 (стр. 12); N 30 (354) за 30.07.2003 (стр. 10); N 31 (355) за 6.08.2003 (стр. 11); N 32 (356) за 13.08.2003 (стр. 12); N 33 (357) за 20.08.2003 (стр. 11); N 34 (358) за 27.08.2003 (стр. 15); N 35 (359) за 3.09.2003 (стр. 15); N 36 (360) за 10.09.2003 (стр. 14); N 37 (361) за 17.09.2003 (стр. 15); N 38 (362) за 24.09.2003 (стр. 15); N 39 (363) за 1.10.2003 (стр. 11); N 40 (364) за 8.10.2003 (стр. 13); N 41 (365) за 15.10.2003 (стр. 14); договор возмездного оказания услуг от 3.08.2006 с ПБЮЛ Попков А.В.; договор N 47/юр на оказание юридических услуг от 29.10.2008 с ООО БО "ФинЭкс" (ФаберЛекс); договор от 7.11.2008 с ООО "Флер-1" (рекламные буклеты); договор на размещение рекламы N -89 РР/2008 от 01.12.2008 г. с Краснодарской краевой ассоциацией риэлторов; договор N дл 10/00077 на оказание рекламных услуг от 31.03.2010 с ООО РИА "Ва-Банкъ в Краснодаре"; публикация из газеты "Из рук в руки" N 92 от 27.11.2008 стр. 12, 13 (фотокопии); публикация из газеты "Из рук в руки" N 93 от 1.12.2008 стр. 12 (фотокопия); публикация из газеты "Из рук в руки" N 94 от 4.12.2008 стр. 6, 12 (фотокопии); публикация из газеты "Из рук в руки" N 95 от 6.12.2008 стр. 7 (фотокопия).

Размещение рекламы на телевидении: договор N 91 от 10.04.2006 о сотрудничестве по размещению рекламных и информационных материалов в эфире канала "РБК-Кубань"; видеоролик к договору N 91 от 10.04.2006 (квартиры по ул. Трудовой Славы); договор N 64 от 09.10.2009 о размещении рекламных материалов на телевидении на территории г. Краснодара и Краснодарского края (телеканал "НТК"); видеоролик к договору N 64 от 09.10.2009 (г. Геленджик, с. Дивноморское); договор N 12 от 01.09.2010 о размещении рекламно-информационных материалов; видеоролик к договору N 12 от 01.09.2010 (Новые квартиры от застройщика в ЖК "Восток"); договор N 05/09/12 от 05.09.2012 на рекламно-информационное обслуживание; видеоролик к договору N 05/09/12 от 05.09.2012 (Дома в коттеджном поселке Знаменский); видеоролик "Двигаем недвижимое"; письмо ООО "ЖЦ КАЯН" от 28.07.2017 N 380.

3) Размещение рекламы в печатных периодических изданиях Недвижимость без посредников: N 48/224 декабрь 2008 г.; N 49/225 декабрь 2008 г.; N 50/226 декабрь 2008 г.; N 51/227 декабрь 2008 г.; N 52/228 декабрь 2008 г.; N 1/229 январь 2009 г.; N 2/230 январь 2009 г.; N 3/231 февраль 2009 г.; N 4/232 февраль 2009 г.; N 5/233 февраль 2009 г.; N 6/234 февраль 2009 г.; N 7/235 март 2009 г.; N 8/236 февраль 2009 г.; N 9/237 март 2009 г.; N 10/238 март 2009 г.;

N 11/239 март 2009 г.; договор N 1/204 от 23.12.2008 на рекламно-информационное обслуживание (размещение рекламы в текущих выпусках газеты "Недвижимость Кубани без посредников");

Размещение рекламы в печатных периодических изданиях Сделка в Краснодаре: N 15 (157) от 19.04.2010; N 21 (163) от 31.05.2010; N 23 (165) от 14.06.2010; N 25 (167) от 28.06.2010; N 27 (169) от 12.07.2010; N 29 (171) от 26.07.2010; N 31 (173) от 9.08.2010; N 33 (175) от 23.08.2010; N 35 (177) от 6.09.2010; N 37 (178) от 20.09.2010; N 38 (181) от 4.10.2010; N 41 (183) от 18.10.2010; N 43 (185) от 1.11.2010; N 45 (187) от 15.11.2010; N 47 (189) от 29.11.2010; N 49 (191) от 13.12.2010; N 51 (193) от 27.12.2010; N 01 (194) от 10.01.2011; N 03 (196) от 24.01.2011; N 05 (198) от 7.02.2011; N 07 (200) от 21.02.2011; N 09 (202) от 7.03.2011; N 11 (204) от 21.03.2011; договор N дл 10/00324 от 31.03.2010 (на оказание услуг по размещению рекламы в еженедельной газете "Сделка в Краснодаре").

4) Размещение информации о застройщике ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" и реализуемых им товарах и услугах на сайте www.stroyeskm.ru до получения запрета от правообладателя:

- договор на комплексное рекламное обслуживание N 005 от 11.01.2009;

- в указанных выше печатных периодических изданиях присутствует ссылка на адрес сайта www.stroyeskm.ru.

5) Размещение рекламы в ежегодном справочно-информационном каталоге "Строительный олимп Кубани 2012".

6) Размещение объемной вывески с логотипом спорного изобразительного обозначения

на фасаде офиса ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" в доме N 21 по ул. Лавочкина в г. Краснодаре: договор возмездного оказания услуг N 55 от 16.08.2013 г.; фото офиса ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" от 29.08.2013 после монтажа вывески.

7) Размещение спорного изобразительного обозначения на транспортных средствах,

принадлежащих ООО "Стройэлектросевкавмонтаж": фото седельного тягача марки МЕРСЕДЕС БЕНЦ 1838LS государственный регистрационный знак В967ЕУ123; паспорт транспортного средства 23 ММ 452155 от 14.02.2008 (период владения ответчиком транспортным средством с 14.02.2008 до 03.02.2014).

8) Размещение спорного изобразительного обозначения на паспортах объектов: фото паспорта объекта: Многоэтажный многоквартирный жилой дом Литер 3/2 со встроенными помещениями по ул. Лавочкина, 3/1 в г. Краснодаре; фото паспорта объекта: Многоэтажный многоквартирный жилой дом Литер 3/1 со встроенными помещениями по ул. Лавочкина, 3/1 в г. Краснодаре; фото паспорта объекта: Многоэтажный многоквартирный жилой дом Литер 5 со встроенными помещениями по ул. Лавочкина, 3/1 в г. Краснодаре; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 23306000-2492-в от 11.12.2013 г. (Литер 3/2); разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 23306000-2161-в от 27.02.2013 г. (Литер 5); разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 23306000-2491-в от 11.12.2013 г. (Литер 3/1).

9) Письма от ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" в адрес сторонних организаций: письмо N 567 от 09.12.2009; письмо N 571 от 11.12.2009; письмо N 579 от 15.12.2009; письмо N 453 от 03.07.2014; доверенность от 23.12.2013; письмо N 485 от 17.07.2014; письмо N 522 от 05.08.2014; письмо N 137 от 13.03.2014; письмо N 139 от 28.02.2014; письмо N 186 от 21.03.2014; письмо N 148 от 07.03.2014; письмо N 141 от 04.03.2014; письмо N 601 от 03.09.2014; письмо N 604 от 03.09.2014; письмо N 612 от 05.09.2014; письмо N 664 от 19.09.2014; письмо N 679 от 25.09.2014; письмо N 692 от 30.09.2014; письмо N 732 от 07.10.2014; письмо N 781/1 от 21.10.2014; письмо N 812 от 30.10.2014; письмо N 784 от 22.10.2014; письмо N 223 от 10.04.2014; письмо N 322 от 21.05.2014; письмо N 288 от 08.05.2014.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что введение в оборот спорного обозначения ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" носило массовый характер, поскольку объявления о продажах квартир в возводимых последним домах размещались в печатных изданиях, имеющих достаточно большой тираж и широкую сферу распространения.

Довод жалобы о том, что на период 2012 - 2013 г.

ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" использовало репутацию и товарный знак, который приобрел широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям ООО "Корпорация ЛК "ЭСКМ" не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку к моменту подачи заявки на регистрацию спорного обозначения (29.12.2014) ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" уже 15 лет осуществляло деятельность в строительной сфере, зарекомендовало себя в качестве надежного застройщика, качественно и в срок выполняющего принятые на себя обязательства, разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, приобщенные к материалам дела N 140/2017.

Заявитель знал об использовании ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" спорного обозначения до даты приоритета товарного знака, знал о том, что данное обозначение стало узнаваемым на рынке строительства в том числе благодаря деятельности последнего, знал о репутации ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", созданной на протяжении многих лет (доказательства известности данных обстоятельств заявителю имеются в материалах дела N 140/2017).

Учитывая указанные выше обстоятельства, регистрация заявителем спорного обозначения осуществлена с целью запретить ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" использовать изобразительное обозначение и аббревиатуру ЭСКМ и воспользоваться репутацией последнего, созданной за долгие годы.

Кроме того, ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" не является лицом, которое первым ввело в оборот спорное обозначение. В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие факт регистрации изобразительного обозначения, сходного до степени смешения со спорным, в 1991 году, правообладатель - Трест по монтажу и наладке электротехнического оборудования электростанций и подстанций "Электросевкавмонтаж", последующий правообладатель - "Арендный трест "Электросевкавмонтаж". Указанные лица не являются правопредшественниками ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж".

Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что спорный товарный знак разработан именно ООО "Корпорация Акционерной Компании "Электросевкавмонтаж" и ранее никем, кроме последнего не использовался.

Следовательно, довод заявителя о том, что товарный знак приобрел известность именно благодаря его хозяйственной деятельности, является несостоятельным, опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Довод подателя жалобы о том, что у него отсутствовало намерение (цель) посредством приобретения исключительного права на обозначение (приобретение монополии на него) получить необоснованные преимущества за счет единоличного использования известного обозначения или вытеснить конкурента с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения отклоняется судом апелляцинной инстанции по следующим основаниям.

ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" и ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" с 31.05.1999 до 31.10.2006 входили в одну группу лиц.

Согласно части 1 статьи 9 федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

С 1999 года по 2003 год ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" являлось единственным участником ООО "Стройэлектросевкавмонтаж".

С 2003 года по 2006 год ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" обладало 51% доли в уставном капитале ООО "Стройэлектросевкавмонтаж".

После выхода заявителя из состава участников ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", оба хозяйствующих субъекта продолжали использовать спорное обозначение без каких-либо претензий друг к другу.

В 2007 году одним из участников ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" с размером доли 45 % стал Суббота Евгений Демьянович, являющийся генеральным директором ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж".

Поскольку ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" и ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" на протяжении длительного времени (в течение 6-ти лет) входили в одну группу лиц и совместно использовали спорное изобразительное обозначение и аббревиатуру ЭСКМ, постольку действия ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж", связанные с регистрацией и последующим запретом, направлены на вытеснение конкурента с товарного рынка и являются актом недобросовестной конкуренции.

Довод общества о том, что направление им претензии о прекращении использования товарного знака, а также обращение в Арбитражный суд Краснодарского края с иском о прекращении использования товарного знака продиктованы только исключением возможности введения в заблуждение потребителей судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

09.01.2017 ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" от ООО "Корпорация АК "ЭСКМ" было получено письмо-претензия N 3/06 с требованиями прекратить использовать сходное до степени смешения обозначение с товарным знаком (знаком обслуживания) "ЭСКМ", прекратить нарушение исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания) "ЭСКМ" путем прекращения использования доменного имени http://www.stroyeskm.ru. для продвижения однородных услуг, а также в течение 10 дней с момента получения претензии письменно уведомить о предпринятых мерах.

В ответ на данную претензию ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" направило в адрес ООО "Корпорация Акционерной Компании "Электросевкавмонтаж" письмо от 20.01.2017 N 37, в котором сообщило, что полагает свое использование спорного обозначения правомерным, однако, не желая быть вовлеченным в судебный спор, прекращает использование обозначения "ЭСКМ" и изобразительного обозначения в деловой переписке, на фирменных бланках Общества, в сети Интернет, на сайте общества, в рекламной продукции. Вышеуказанное письмо поступило в ООО "Корпорация Акционерной Компании "Электросевкавмонтаж" 20.01.2017, что подтверждается штампом заявителя с входящим номером 132.

Таким образом, ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", действуя добросовестно, временно прекратило использование спорного обозначения, с целью правомерного воздержания от нарушения прав правообладателя.

В связи с запретом на использование домена http://stroyeskm.ru, ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" зарегистрировало домен http://www.stroysevkav.ru.

Таким образом, сайт застройщика полностью перенесен с домена http://stroyeskm.ru на домен http://www.stroysevkav.ru. Данные работы выполнены согласно дополнительному соглашению N 1 от 01.02.2017 к договору N 2016-Р-З от 01.09.2016.

Суд апелляционной инстанции, исследовав сведения сайта http://eskm.net установил, что в настоящее время на официальном сайте заявителя жалобы в разделе "виды деятельности - строительство" в числе прочих указано ООО "Стройэлектросевкавмонтаж", доступна информация о наименовании фирмы ООО "СтройЭСКМ", об официальном сайте застройщика ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" http://www.stroyeskm.ru. Данная информация подтверждается протоколом осмотра доказательств от 23.03.2018, составленным Сергеевой Светланой Витальевной, нотариусом Краснодарского нотариального округа.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что заявитель более года назад запретив ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" использовать обозначение "ЭСКМ" и доменное имя http://stroyeskm.ru, сам на собственном официальном сайте продолжает размещать запрещаемую им информацию, тем самым доводит ее до неограниченного круга потребителей.

Как указано в пункте 4 Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (утв. Постановлением президиума СИП от 21.03.2014 N СП-21/2), в соответствии с положениями параграфа 2 статьи 10.bis Парижской конвенции и пункта 1 статьи 10 ГК РФ суд может квалифицировать нечестность поведения лица при приобретении исключительного права на товарный знак с учетом субъективных критериев такого поведения, поскольку суд оценивает все обстоятельства конкретного дела в их совокупности и взаимной связи.

Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Согласно части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Исходя из пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции, приобретение хозяйствующим субъектом исключительных прав на товарный знак, который состоит из обозначения, тождественного либо сходного до степени смешения с обозначением, использовавшимся другим хозяйствующим субъектом в качестве средства индивидуализации реализуемых им товаров (оказываемых услуг, работ) задолго до даты подачи заявки и последующей регистрации товарного знака Роспатентом, то действия хозяйствующего субъекта по приобретению исключительных прав на такой товарный знак являются злоупотреблением правом и актом недобросовестной конкуренции.

Для признания действий конкурента актом недобросовестной конкуренции они должны противоречить, в первую очередь, морально-этическим нормам, то есть требованиям добропорядочности, разумности или справедливости, которое выражается, в частности, в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Для квалификации регистрации товарного знака как акта недобросовестной конкуренции должна быть в обязательном порядке оценена не только сама регистрация, но и последующее поведение правообладателя. Данные действия рассматриваются исключительно в совокупности и взаимосвязи.

При этом, хозяйствующий субъект, владелец исключительно права, мог параллельно использовать принадлежащее ему средство индивидуализации и в законных целях (например, при выпуске собственного товара), что не мешает установлению в его действиях акта недобросовестной конкуренции.

Сам заявитель и без приобретения исключительных прав на товарный знак не был ограничен в использовании зарегистрированного обозначения, а равно использование им данного обозначения в период регистрации не свидетельствует о добросовестности целей его приобретения.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Для признания действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции установлению подлежат следующие обстоятельства:

- факт использования спорного обозначения иными лицами до даты подачи заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака;

- известность правообладателю факта использования такого обозначения иными лицами до даты подачи им заявки на регистрацию его в качестве товарного знака;

- наличие на момент подачи заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака конкурентных отношений между правообладателем и иными хозяйствующими субъектами;

- наличие у ответчика намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (приобретение монополии на него) получить необоснованные преимущества за счет единоличного использования известного обозначения, причинить вред хозяйствующим субъектам - конкурентам или вытеснить их с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения;

- причинение либо вероятность причинения хозяйствующим субъектам-конкурентам вреда путем предъявления требований о прекращении использования спорного обозначения.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю установлен факт использования спорного обозначения иными лицами до даты подачи заявки, известность правообладателю факта использования такого обозначения иными лицами до даты подачи им заявки, наличие на момент подачи заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака конкурентных отношений между заявителем и ООО "Корпорация АК "ЭСКМ", наличие у общества намерения посредством приобретения исключительного права на такое обозначение вытеснить конкурента с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения.

Также антимонопольным органом установлено, что ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" после регистрации спорного товарного знака направило в ООО "Стройэлектросевкавмонтаж" претензию о запрете использования товарного знака в своей предпринимательской деятельности, а также предъявило иск в Арбитражный суд Краснодарского края о взыскании компенсации по делу N А32-16818/2017, что подтверждает вероятность причинения конкуренту вреда путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения.

Таким образом, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю установлены все необходимые и достаточные обстоятельства, при наличии которых действия правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак подлежат признанию актом недобросовестной конкуренции.

Действия ООО "Корпорация Акционерной компании "Электросевкавмонтаж", с учетом запрета на использование заявителем товарного знака, являются недобросовестной конкуренцией и носят признаки злоупотребления правом.

Таким образом, совокупность обстоятельств, установленных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, позволила антимонопольному органу сделать верный и обоснованный вывод о том, что цель приобретения ООО "Корпорация АК "Электросевкавмонтаж" исключительного права на спорный товарный знак заключалась в получении необоснованных преимуществ за счет монополизации известного и уже используемого иными лицами обозначения, а также в устранении иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка определенных услуг.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.04.2018 по делу N А32-8398/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова