Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2018 г. N 13АП-15229/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 ноября 2018 г. N Ф07-13919/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

02 августа 2018 г.

Дело N А21-407/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Кашиной Т.А.

судей Слобожаниной В.Б., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: Тутаевым В.В.

при участии:

от истца (заявителя): Троян О.П. оп доверенности от 12.07.2018,

от ответчика (должника): Семьяннова Р.Н. по доверенности от 07.07.2018,

от 3-го лица: не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15229/2018) ООО "АпартСтрой"

на решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.04.2018 по делу N А21-407/2016 (судья Пахомова Т.В.), принятое

по иску ООО "АпартСтрой"

к ООО "Тихая гавань"

3-е лицо: ООО "ЦЕНТРЖИЛСЕРВИС"

о взыскании,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АпартСтрой" (место нахождения: 238324, Калининград, Советский пр., д. 187, оф. 12, ОГРН 1133926040764, ИНН 3917518712, далее - ООО "АпартСтрой", истец), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Тихая гавань" (место нахождения: 236039, Калининград, Транспортный тупик, д. 10, ОГРН 1083925014601, ИНН 3908601058, далее - ООО "Тихая Гавань", ответчик) 1 576 904 руб. 50 коп. стоимости устранения недостатков, допущенных ответчиком при выполнении работ по договору подряда от 21.09.2014 N АС/п-2109 (далее - договор от 21.09.2014).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЦентрЖилСервис" (далее - ООО "ЦентрЖилСервис").

Решением суда первой инстанции от 17.01.2017 в удовлетворении исковых требований истцу отказано. Постановлением апелляционного суда от 28.06.2017 решение суда первой инстанции от 17.01.2017 отменено. Исковые требования истца удовлетворены: с ООО "Тихая Гавань" в пользу ООО "АпартСтрой" взыскано 1 576 904 руб. 50 коп. убытков, 28 769 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 3 000 руб. - судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.10.2017 г. решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.01.2017 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2017 по делу N А21-407/2016 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал суду первой инстанции разрешить со сторонами вопрос о возможности назначения судебной строительно-технической экспертизы по делу и дать оценку комиссионному акту от 18.11.2015 составленному по результатам обследования технического состояния кровли на объекте по адресу: г. Светлогорск, ул. Ленина, 15, в связи с тем, что работы по ремонту кровли по договору от 21.09.2014 проводились ответчиком на объекте по адресу: г. Светлогорск, ул. Ленина, д. 9А. О возникновении дефектов в кровле после штормовых ветров именно по последнему адресу упоминалось и во врученной ответчику претензии от 16.11.2015. А дефекты, выявленные комиссией от 18.11.2015 г. находились на кровле объекта, находящегося по адресу: г. Светлогорск, ул. Ленина, 15, с результатами работ, выполненных ответчиком на объекте, поименованном в договоре от 21.09.2014.

Решением суда от 28.04.2018 с ООО "Тихая Гавань" в пользу ООО "АПАРТСТРОЙ" взыскано 31 200 руб. в счет возмещения устранения недостатков, допущенных ответчиком при выполнении работ по договору подряда от 21.09.2014 N АС/п-2109, 989 руб. в возмещение расходов по проведению судебной строительно-технической экспертизы. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ООО "АПАРТСТРОЙ" в доход федерального бюджета взыскано 28 200 руб. государственной пошлины. С ООО "Тихая гавань" взыскано 569 руб. государственной пошлины.

ООО "АпартСтрой" обратилось с апелляционной жалобой на указанное решение, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства вручения истцом ответчику претензии об устранении недостатков. Податель жалобы считает, что в работе комиссии, обследовавшей состояние кровли и принимавшей решения о проведении необходимых мероприятий, принимали участие лица, обладающие специальными знаниями, необходимыми для принятия таких решений. Истец считает, что заключение эксперта по делу не было оценено в совокупности с прочими доказательствами по делу; по мнению истца, в экспертном заключении имеются недостатки, ответы на вопросы даны экспертом не полностью и вызывают сомнение в их правильности.

ООО "АпартСтрой" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела отчета N 72-05/18 "Экспертиза определения объемов и стоимости выполненных работ", выполненный ООО "Независимая экспертиза".

Рассмотрев ходатайство истца о приобщении к материалам дела отчета N 72-05/18 с учетом мнения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, руководствуясь нормами пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств (статья 67, статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО "АпартСтрой" (заказчик) и ООО "Тихая Гавань" (подрядчик) заключен договор, в соответствии с которым, подрядчик обязался своими силами и из материалов заказчика выполнить работы по устройству кровли на объекте: "Реконструкция нежилого кирпичного здания в апарт-отеле с рестораном, кафе и торговыми помещениями на первом этаже по адресу: Калининградская обл., г. Светлогорск, ул. Ленина, д. 9А", в соответствии с проектом, сметой (Приложение N 1), графиком производства работ (Приложение N 2), спецификацией на материалы (Приложение N 3). Стоимость работ определена сторонами в сумме 2 418 550 руб. (пункт 2.2 договора).

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 15.09.2015 по делу N А21-4317/2015, вступившим в законную силу, установлено, что подрядчиком во исполнение договора фактически выполнены и сданы заказчику работы на сумму 2 389 306 руб., из которых заказчиком оплачено 1 170 000 руб. В соответствии с указанным решением суда с заказчика в пользу подрядчика взыскано 1 219 306 руб. задолженности по оплате работ, при этом отклонены возражения заказчика относительно некачественного выполнения работ на объекте, как не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Пунктом 5.2 договора на результат выполненных работ и материалы сторонами установлен гарантийный срок, определяемый периодом - 5 лет с даты ввода объекта в эксплуатацию. При этом сторонами оговорено, что если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации, подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные сторонами сроки; для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, порядок и сроки их устранения подрядчик обязался командировать своего представителя не позднее 5 календарных дней с момента получения письменного извещения от заказчика.

Претензией от 16.11.2015 заказчик известил подрядчика о том, что 12.11.2015 после сильных ветров оторвало от каркаса парапета и согнуло края металлического фартука парапета, который укрывает парапет основной кровли и примыкающей к нему черепицы кровли над балконами по оси А; 3-8. Как указал истец, вследствие этого сломалась черепица в местах крепления ее к каркасу кровли; во многих местах крепления фартука к каркасу парапета произошел разрыв металла фартука, а в узлах крепления листов фартука между собой срезало заклепки. В этой связи заказчик потребовал от подрядчика незамедлительно приступить к устранению повреждений и выполнению работ в соответствии с нормами СНиП и проектной документации, а именно заменить 46 погонных метров металлического фартука и 10 штук кровельной черепицы (том 1 л.д. 29).

Как следует из материалов дела указанная претензия вручена 16.11.2015 главному инженеру подрядчика - Варлакову В.И., а также 18.11.2015 направлена подрядчику по адресу, указанному в разделе 13 договора. Почтовое отправление с претензией истца прибыло по месту нахождения ответчика 20.11.2015 (л.д. 30, 31).

Впоследствии без вызова и участия ответчика заказчиком в составе комиссии, состоящей из представителей муниципального казенного учреждения Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации Светлогорского района Калининградской области, застройщика - общества с ограниченной ответственностью "Веста плюс", управляющей компании - общества с ограниченной ответственностью "КТСХ-сервис", 18.11.2015 составлен акт обследования технического состояния кровли на объекте по адресу: г. Светлогорск, ул. Ленина, 15, в котором отражены выявленные комиссией дефекты кровли, последствия их появления и способы устранения (том 1 л.д. 32-33). При этом комиссией сделан вывод о том, что все работы по устройству кровли выполнены на этом объекте с нарушением строительных правил и с отступлениями от проектной документации.

20.11.2015 ООО "АпартСтрой" заключило с ООО "ЦентрЖилСервис" договор N С/п-1011/15 на выполнение работ по ремонту кровли, определив стоимость этих работ в размере 1 576 904 руб. 50 коп. Указанная сумма полностью оплачена новому подрядчику после подписания сторонами данного договора акта сдачи-приемки выполненных работ от 03.12.2015 по платежному поручению от 08.12.2015 N 2503 (том 1 л.д.34-48).

Ссылаясь на то, что стоимость работ по устранению силами третьего лица дефектов, выявленных им в рамках гарантийного срока, подлежит возмещению ответчиком, ООО "АпартСтрой" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основаниями для удовлетворения требования о взыскании убытков являются: установление факта нарушения стороной обязательств по договору; наличие причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением обязательств по договору; документально подтвержденный размер убытков, а также вина нарушившего обязательство, если вина в силу закона или договора является условием возложения ответственности за причинение убытков.

Обязанность по доказыванию совокупности этих обстоятельств возлагается на лицо, требующее взыскания убытков. Отсутствие доказательств наличия хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет недоказанность всего состава гражданско-правового института убытков и отказ в удовлетворении исковых требований.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом. Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Между тем пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

Указанная правовая позиция изложена в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017.

В постановлении суд кассационной инстанции, указал на то, что в рассматриваемом случае истец, вручив главному инженеру ответчика Варлакову В.И., чьи полномочия следовали из письма самого ответчика от 30.09.2014 (том 1 л.д. 86), и направив по почте в адрес ответчика (том 1 л.д. 30-31) претензию от 16.11.2015 (том 1 л.д. 29) предпринял необходимые меры для уведомления ответчика о необходимости незамедлительного устранения поименованных в претензии недостатков, возникших в пределах гарантийного срока. Как следует из текста указанной претензии, подрядчику надлежало заменить 46 погонных метров металлического фартука и 10 штук кровельной черепицы на кровле объекта. Доказательства того, что ответчик в соответствии с пунктом 5.2 договора после получения письменного извещения от заказчика командировал своего представителя для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, порядок и сроки их устранения, в материалы дела не представлены. При таких обстоятельствах, истец не мог быть ограничен в своем праве требовать от подрядчика возмещения расходов на устранение названных в претензии недостатков в порядке статей 15, 393 и 721 ГК РФ.

Между тем, основанием для заключения между истцом и ООО "ЦентрЖилСервис" договора от 20.11.2015 N С/п-1011/15 на выполнение работ по ремонту кровли послужило не только наличие дефектов, на которые истец указывал в претензии от 16.11.2015, но и выявление им иных недостатков в работах ответчика, основанное на выводах, отраженных в комиссионном акте от 18.11.2015 (том 1 л.д. 32-33), об устройстве подрядчиком кровли с отступлениями от строительных норм и правил и проектной документации. В этой связи по условиям данного договора и в соответствии с локальной сметой новому подрядчику были поручены работы по демонтажу кровли в целом и устройству ее заново.

В силу пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части. Между тем в соответствии с пунктом 4 статьи 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, истец не представил суду доказательств того, в каком порядке подрядчик приглашался заказчиком на составление указанного акта, и направлял ли истец в период с 18.11.2015 по 20.11.2015 основанное на данном акте требование ответчику об устранении недостатков в работах по ремонту кровли, выполненных, по мнению комиссии, с отступлениями от проекта и с нарушением обязательных для сторон строительных правил.

Заявленные истцом требования о возмещении ему убытков в сумме 1 576 904 руб. 50 коп. частично основывались на комиссионном акте от 18.11.2015, несмотря на то, что он, по сути, носит односторонний характер. Квалификации лиц, подписавших данный акт, не указана.

Ответчик в силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ, устанавливающего презумпцию ответственности подрядчика за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, не может быть освобожден от бремени доказывания того что спорные дефекты, которые упоминались во врученной ему претензии от 16.11.2015, произошли вследствие нормального износа объекта или его частей либо по причинам, зависящим от действий самого заказчика.

С целью установления объема и видов работ по устранению недостатков на кровле спорного дома, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Центр судебных экспертиз" эксперту Глебовой Л.А.

В заключении от 08.02.2018 г. N 110/ЗЭ-17 экспертом сделан вывод, о том, что кровельный материал мембраны Фатра не демонтировался и обратно не монтировался, как со всей площади кровли, так и частично. Кровельное покрытие целостное, не имеет следов и признаков демонтажа, переустройства, ремонта. На кровле нет неровностей, механических повреждений, других дефектов, свидетельствующих о переделках и некачественном первоначальном устройстве кровли. Работы по демонтажу и повторному монтажу бетонной стяжки на кровле с просушиванием утеплителя не производились. Демонтаж и повторный монтаж керамической черепицы бобровый хвост и другие работы, согласно договору и актам выполненных работ, не производились. Необходимость в выполнении работ, указанных в акте о приемке выполненных работ по договору N АС/п-2011/15, для устранения протекания кровли крыши здания по адресу: Калининградская обл., г.Светлогорск, ул.Ленина.15 и предотвращения протекания кровли в будущем, не было. Фактический объем работ и стоимость таких работ составила сумму в размере 31 200 руб. Также эксперт не установил, какая организация и в какое время производила работы по ремонту крыши после обнаружения недостатков 12.11.2015 г.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт пояснила, что присутствовавшие представители истца не смогли показать, в каком месте была произведена замена кровли; визуальным путем места ремонта определить невозможно. Кроме того, эксперт обратила внимание на существенные нестыковки в представленных актах выполненных работ ООО "ЦентрЖилСервис" по договору N с/п-1011/15 от 20.11.2015 г.

Истец по итогам ознакомления с экспертным заключением, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Исходя из положений части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названных норм права повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Суд апелляционной инстанции установил, что экспертиза проведена лицом, обладающими специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов, экспертному исследованию был подвергнут необходимый и достаточный материал, проведенное исследование, ход которого подробно указан в исследовательской части заключения, и методы, использованные при экспертном исследовании, а также сделанные на их основе выводы научно обоснованы и не противоречат другим исследованным по делу доказательствам. Оснований не доверять представленному в материалы дела экспертному заключению не имеется.

Доказательства того, что заключение эксперта содержит недостоверные сведения в материалах дела отсутствуют.

Доводы подателя жалобы не опровергают выводы эксперта и не свидетельствуют о недостоверности сделанных экспертом выводов по результатам исследования и подлежат отклонению апелляционным судом как необоснованные.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства во взаимосвязи и по правилам статей 71, 86 АПК РФ, с учетом пояснений эксперта, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ремонтные работы на кровле крыши проводились, но не в объеме, заявленном истцом.

Суд первой инстанции учел отсутствие в материалах дела доказательств того, что истец извещал ответчика о некачественных работах, в объеме, выполненном новым подрядчиком, а также то, что часть работ, указанных в договоре с новым подрядчиком, вообще не выполнялась ответчиком в рамках первого договора.

Проанализировав содержание акта обследования от 18.11.2015, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в отсутствие доказательств того, что лица, участвующие при обследовании объекта обладали специальными познаниями и могли установить выполнение работ подрядчиком с отступлениями от проектной документации, данный документ не является надлежащим доказательством.

Судом обоснованно указано на то, что в претензии об устранении недостатков указано на необходимость произвести следующие работы: заменить 46 погонных метров металлического фартука и 10 штук кровельной черепицы, в то время как к возмещению предъявляется сумма в размере 1 576 904,50 руб. за работы по ремонту всей кровли крыши.

Суд также учел, что отличие адреса объекта, указанного в договоре, заключенном между истцом и ответчиком, и в акте обследования от 18.11.2015 г., вызвано тем, что в первом случае был указан строительный адрес, а во втором случае - адрес, присвоенный после сдачи дома.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о доказанности истцом исковых требований на сумму 31 200 руб., установленную судебной строительно-технической экспертизой.

Поскольку суд первой инстанции всесторонне и полно установил обстоятельства дела, дал надлежащую оценку взаимоотношениям сторон, правильно применил нормы материального и процессуального права, основания для отмены обжалуемого решения отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.04.2018 по делу N А21-407/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.А. Кашина

Судьи

В.Б. Слобожанина В.В. Черемошкина