Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2018 г. N 13АП-12082/18

г. Санкт-Петербург

02 августа 2018 г.

Дело N А21-10064/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Сомовой Е.А., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: Бургановой А.А.

при участии:

от заявителей: 1) Игнатьев И.О. по доверенности от 08.05.2018;

2) Салуквадзе Ж.Т. по доверенности от 01.01.2018, Юрина А.А. по доверенности от 01.01.2018

от заинтересованного лица: Зуева Л.Н. по доверенности от 06.07.2018

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-12082/2018, 13АП-12080/2018) акционерного общества "Янтарьэнерго", открытого акционерного общества "Янтарьэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 19.03.2018 по делу N А21-10064/2017(судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению 1) акционерного общества "Янтарьэнерго", 2) открытого акционерного общества "Янтарьэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: Служба по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области

о признании незаконным и отмене решения N АМЗ-16/2017 и предписания N99-АМЗ/2017 от 17 октября 2017

установил:

акционерное общество "Янтарьэнерго" (далее - АО "Янтарьэнерго", общество, заявитель 1) и открытое акционерное общество "Янтарьэнергосбыт" (далее - ОАО "Янтарьэнергосбыт", заявитель 2) обратились в Арбитражный суд Калининградской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) с заявлениями о признании незаконными Решения N АМЗ-16/2017 от 17 октября 2017 года и Предписания N 99-АМЗ/2017 от 17 октября 2017 года УФАС.

Определением суда от 27 ноября 2017 года объединены в одно производство дела А21-10197/2017, А21-10064/2017 по требованиям АО "Янтарьэнерго" и ОАО "Янтарьэнергосбыт" о признании незаконными и отмене решения N АМЗ-16/2017 и предписания N 99-АМЗ/2017 от 17 октября 2017 года для совместного рассмотрения в рамках дела N А21-10064/2017.

Решением суда от 19.03.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционных жалобах АО "Янтарьэнерго" и ОАО "Янтарьэнергосбыт" просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателей жалоб, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам, представленным в материалы дела доказательствам и основаны на неправильном толковании норм материального права.

В судебном заседании представители АО "Янтарьэнерго" и ОАО "Янтарьэнергосбыт" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, представитель УФАС просил оставить жалобы без удовлетворения, ссылаясь на правомерность решения суда.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако его представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстацнии проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области поступили жалобы граждан Шишкиной А.А. вх.N 3623 от 20.06.2017, Корона П.В. вх.N 3623 от 20.06.2017, Баклана А.А. вх.N 4646 от 07.08.2017 (посредством перенаправления из прокуратуры Ленинградского района г. Калининграда обращения в Правительство Калининградской области), Абрамяна А.А. вх. N 3810 и Ильюшиной Л.С. вх. N 3810 от 27.06.2017 (посредством перенаправления из аппарата полномочного представителя Президента РФ в СЗФО и прокуратуры Ленинградского района г. Калининграда), Антроповой А.А. вх. N 3810 от 27.06.2017, Гаммер А.Г вх.N 4011 от 07.07.2017 (посредством перенаправления из прокуратуры Ленинградского района г. Калининграда), Каретниковой Е.А. вх. N 3990 от 06.07.2017 (посредством перенаправления из прокуратуры Калининградской области обращения депутата ГД ФС РФ Пятикопа А.И.), Гусева Г.В. вх.N 4164 от 14.07.2017 (посредством перенаправления из прокуратуры Ленинградского района г. Калининграда Орел А.С.), на действия ОАО "Янтарьэнергосбыт", выразившиеся во взимании денежных средств в качестве компенсации расходов на оплату действий, связанных с введением ограничения режима потребления и последующим его восстановлением в отношении потребителей электрической энергии.

В результате рассмотрения жалоб приказом Управления от 13.07.2017 N 152 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N АМЗ-16/2017 по признакам нарушения ОАО "Янтарьэнергосбыт" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, в ходе рассмотрения дела в Калининградское УФАС России поступили аналогичные жалобы граждан: ПилипчукТ.В. вх.N 4871 от 15.08.2017, Комарова И.В. вх.N 4834 от 14.08.2017, БунеевойТ.Н. вх.N 4307 от 21.07.2017, Антипенко Г.И. вх.N 4192 от 17.07.2017, ЯкивчукЕ.П. вх. N 4308 от 21.07.2017, Гусева Г.В. вх.N 4164 от 14.07.2017, Картушиной О.Е. вх.N 4786 от 11.08.2017, Капустинской А.А. вх. N 4315 от 21.07.2017, Чекерес Е.А. вх. N 4511 от 01.08.2011 Мамоновой О.Д. вх. N 4502 от 31.07.2017, Десяткова В.М. вх. N 4543 от 02.08.2017 Дельбазановой Т.К. вх.N 4542 от 02.08.2017, Дьяковниной Г.К. вх.N 4647 от 07.08.2017. Определением от 16.08.2017 указанные выше лица были привлечены к участию в рассмотрении дела N АМЗ-16/2017 в качестве заявителей.

Определением от 16.08.2017 к участию в деле АМЗ-16/2017 в качестве ответчика привлечено АО "Янтарьэнерго".

Определением Управления от 16.08.2017 к участию в рассмотрении дела N АМЗ-16/2017 в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, привлечена Служба по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области (далее - Служба), которая в силу пункта 1 Положения о службе по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области (утверждено постановлением Правительства Калининградской области от 28.03.2011 N 189) является исполнительным органом государственной власти Калининградской области в области государственного регулирования цен (тарифов), а также контроля за их применением в соответствии с действующим законодательством.

По результатам проведенной проверки в действиях АО "Янтарьэнерго" и ОАО "Янтарьэнергосбыт" были выявлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 06.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе проведения проверки Управлением было установлено, что во исполнение требования пункта 28 Правил N 442 и в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, между сетевой организацией АО "Янтарьэнерго" (исполнителем) и гарантирующим поставщиком ОАО "Янтарьэнергосбыт" (заказчиком) был заключен договор N ПЭСО-01/11 от 23.12.2011 оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) и покупке электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях (далее - Договор), согласно пункту 2.3 которого, АО "Янтарьэнерго" обязуется оказывать услуги по введению полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии потребителям и по возобновлению их электроснабжения по заявкам ОАО "Янтарьэнергосбыт".

В силу постановления Правительства РФ от 29.11.2011 N 1178 и Методическими указаниями по расчету тарифов на услуги по передаче электрической энергии, устанавливаемых с применением метода долгосрочной индексации необходимой валовой выручки (утверждены приказом ФСТ России от 17.02.2012 N 98э), расходы на осуществление деятельности по введению ограничения режима потребления и (или) последующему восстановлению режима потребления электрической энергии в составе необходимой валовой выручки АО "Янтарьэнерго" на долгосрочный период регулирования, утвержденной приказом Службы от 20.12.2013 N 117-11э/13, не предусматривались.

Таким образом, инициатором введения ограничения (ОАО "Янтарьэнергосбыт") должна производиться оплата действий (АО "Янтарьэнерго") по введению ограничения режима потребления и (или) последующему восстановлению режима потребления с последующей их компенсацией потребителями.

Управлением установлено, что 16.06.2017 заявителями заключено дополнительное соглашение N 38 к Договору N ПЭСО-01/11 от 23.12.2011, в соответствии с которым утверждена стоимость услуг по ограничению режима потребления электроэнергии потребителям и возобновлению их энергоснабжения, оказываемых сетевой организацией АО "Янтарьэнерго" для ОАО "Янтарьэнергосбыт".

Согласно дополнительному соглашению N 38 от 16.06.2017 стоимость услуги по ограничению режима потребления электроэнергии потребителям, производимого в оборудовании 220 В, составляет 8770,48 руб. (включая НДС), стоимость услуги по возобновлению режима потребления электроэнергии потребителям, производимого в оборудовании 220 В, также составляет 8770,48 руб. (включая НДС).

В ходе проверки АО "Янтарьэнерго" были представлены калькуляции стоимости услуги по возобновлению режима потребления электроэнергии потребителям, производимого в оборудовании 220 В, в размере 8770,48 руб. с расшифровкой затрат.

Однако, сравнительный анализ аналогичных затрат различных ресурсоснабжающих организаций показал, что АО "Янтарьэнерго" включило в калькуляцию транспортные расходы в размере, превышающем от 2,7 до 7,5 раз аналогичные затраты других организаций.

Документы, подтверждающие размер фактически понесенных транспортных расходов при оказании заказчику ОАО "Янтарьэнергосбыт" услуг по введению ограничения режима потребления и (или) последующему его восстановлению, АО "Янтарьэнерго" антимонопольному органу так же не представило.

Управлением установлено, что до заключения соглашения N 38 стоимость работ по ограничению энергоснабжения и его последующему возобновлению, проводимых АО "Янтарьэнерго" по заявкам ОАО "Янтарьэнергосбыт", регулировалась приложением N 13 к Договору "Калькуляция стоимости услуг по ограничению режима потребления электроэнергии Потребителям и возобновлению их энергоснабжения.

Согласно приложению N 13 к Договору стоимость услуг по ограничению режима потребления электроэнергии потребителям, производимых в оборудовании 0,4 кВ и на ВЛ, КЛ 0,4 кВ сетевой организации, составляла 2000 руб. (включая НДС); стоимость услуг по возобновлению режима потребления электроэнергии потребителям, производимых в оборудовании 0,4 кВ и на ВЛ, КЛ 0,4 кВ сетевой организации, также была определена в размене 2000 руб. (включая НДС).

В ходе анализа Приложения N 13 установлено, что калькуляция стоимости услуг по ограничению режима потребления электроэнергии потребителям и возобновлению их энергоснабжения определяла транспортные расходы в размере 692,13 руб., как в случае проведения работ по ограничению режима потребления электроэнергии потребителям, так и в случае его возобновления. Согласно калькуляции данные расходы, относящиеся к дополнительному соглашению N 38 от 16.06.2017 к Договору, установлены в размере 2648,54 руб.

Кроме того, Управление пришло к выводу, что 16.06.2017 Сторонами Договора в рамках исполнения соглашения N 38 согласовано увеличение транспортных расходов в 3,83 раза.

В ходе проверки Управление установило, что заключенное 16.06.2017 Ответчиками дополнительное соглашение N 38 к Договору N ПЭСО-01/11 от 23.12.2011, которым установлена стоимость услуг по ограничению режима потребления электроэнергии потребителям и возобновлению их энергоснабжения, оказываемых сетевой организацией АО "Янтарьэнерго" для ОАО "Янтарьэнергосбыт", распространяется на неопределенный круг лиц - потребителей, которые допустили (либо допустят) нарушение своих обязательств по оплате потребленного объема электрической энергии (мощности).

Управление пришло к выводу, что действия ответчиков по согласованию платы за ограничение режима потребления электроэнергии в размере 8770,48 руб. и платы за возобновление режима потребления электроэнергии в размере 8770,48 руб. направлены на ущемление интересов неопределенного круга потребителей, поскольку указанные размера платы в нарушение пункта 24 Правил N 442 (в редакции от 11.05.2017) и пунктов 120, 121 (1) Правил N 354 превышают фактически понесенные исполнителем, АО "Янтарьэнерго") расходы на проведение соответствующих работ по ограничению режима потребления электроэнергии и его последующему возобновлению.

Кроме того, Управление посчитало, что при установлении размера оплаты за возмещение затрат по введению ограничения режима потребления электроэнергии в размере 8770,48 руб. и оплаты за возмещение затрат по возобновлению режима потребления электроэнергии в размере 8770,48 руб. не был соблюден принцип соразмерности наказания допущенному проступку, поскольку согласно информации о величине задолженности потребителей, размещенной на официальном сайте ОАО "Янтарьэнергосбыт", задолженность индивидуальных потребителей года в большом количестве случаев не превышала 1000-2000 руб.

Рассмотрев материалы проверки, Управлением вынесено решение от 17 октября 2017 N АМЗ-16/2017, согласно которому, действия ОАО "Янтарьэнергосбыт" и АО "Янтарьэнерго" по установлению необоснованного размера оплаты за возмещение расходов по введению ограничения режима потребления электроэнергии в размере 8770,48 руб. и оплаты за возмещение расходов по возобновлению режима потребления электроэнергии в размере 8770,48 руб. (путем заключения 16.06.2017 дополнительного соглашения N 38 к договору N ПЭСО-01/11 от 23.12.2011), признаны противоречащими пункту 24 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 24.05.2017 N 624), что привело к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 06.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

17 октября 2017 года на основании оспариваемого решения ОАО "Янтарьэнергосбыт" выдано предписание об устранении последствий нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 06.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", для чего в срок до 04 ноября 2017 года в соответствии с пунктом правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 24.05.2017 N 624) осуществить перерасчет платы, выставленной потребителям электрической энергии в качестве компенсации расходов на оплату действий по введению режима потребления электроэнергии и его последующему возобновлению в период с 16.06.2017 по 28.09.2017 (включительно).

Определением от 22 января 2018 года управление устранило опечатку в резолютивной части оспариваемого решения, согласно которому резолютивную часть решения верно читать в следующем изложении: "Признать действия ОАО "Янтарьэнергосбыт" (ИНН 3908600865, адрес ул. Фрунзе, 11, г. Калининград, 236016) и АО "Янтарьэнерго" (ИНН 3903007130; адрес ул. Театральная, 34 г. Калининград, 236035) по установлению необоснованного размера оплаты за возмещение расходов по введению ограничения режима потребления электроэнергии в размере 8770,48 руб. и оплаты за возмещение расходов по возобновлению режима потребления электроэнергии в размере 8770,48 руб. (путем заключения 16.06.2017 дополнительного соглашения N 38 к договору N ПЭСО-01/11 от 23.12.2011), противоречащие пункту 24 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 11.05.2017 N 557), что привело к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 06.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ОАО "Янтарьэнергосбыт" и АО "Янтарьэнерго", не согласившись с вышеуказанными Решением и предписанием УФАС, оспорили их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) сфера применения настоящего Федерального закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно подпункту "ж" пункта 6.1.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 (далее - Положение) территориальный орган осуществляет контроль за действиями субъектов оптового и розничного рынков электроэнергии на территории региона, занимающих исключительное положение на указанных рынках.

В силу пункта 6.15. Положения, территориальный орган организует прием граждан, в пределах своей компетенции обеспечивает своевременное и полное рассмотрение устных и письменных обращений граждан, принятие по ним решений и направление заявителям ответов в установленный законодательством Российской Федерации срок.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что рассмотрение обращений физических относится к компетенции Калининградского УФАС России.

В соответствии с подпунктами 1 и 9 части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, и вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий.

Исходя из системного толкования вышеназванных норм гражданского законодательства РФ следует, что вследствие заключения гражданско-правового договора между двумя юридическими лицами, и в силу закрепленного правовым актом права требования возмещения расходов у одной из сторон договора по отношению к неопределенному кругу потребителей возникает соответствующая гражданско-правовая обязанность у неопределенного круга потребителей на рассматриваемом рынке.

Согласно статье 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, определенной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены, установленные или регулируемые государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Вместе с тем, Законом о защите конкуренции установлены антимонопольные ограничения в части формирования цены за производимый (реализуемый) товар хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение.

Нарушение хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, ценовой политики, которое влечет за собой отклонение стоимости расходов от влияния объективных и обоснованных факторов ценообразования, явилось основанием для рассмотрения таких действий заявителей на предмет нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В порядке судебного толкования в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2004 года разъясняется, что "под неопределенным кругом лиц понимается такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь в процесс в качестве истцов, указать в решении, а также решить вопрос о правах и обязанностях каждого из них при разрешении дела".

В соответствии с пунктом 23 статьи 4 Закона о защите конкуренции под потребителем понимается юридическое или физическое лицо, приобретающее товар.

Таким образом, основным квалифицирующим признаком неопределенного круга лиц является невозможность индивидуализировать (определить) лиц, чьи права и интересы затронуты или могут быть затронуты рассматриваемыми действиями в определенный момент.

При этом невозможность индивидуализации лиц характеризуется отсутствием общих для данных лиц критериев, позволяющих ограничить (определить) закрытость круга лиц, и вероятностью изменения состава данных лиц во времени и пространстве.

Применительно к розничному рынку электрической энергии неопределенный круг потребителей будут представлять физические и юридические лица, которые не могут быть заранее определены в качестве потребителей и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу заключения и исполнения договора энергоснабжения, договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта -субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, злоупотребление доминирующим положением выражается в ущемлении заявителями интересов неопределенного круга потребителей в случае нарушения их прав и интересов, охраняемых законом.

Комиссией Управления установлено: географические границы для двух субъектов товарного рынка - АО "Янтарьэнерго" и ОАО "Янтарьэнергосбыт" определены территорией Калининградской области.

В 2017 году Калининградским УФАС России в соответствии с Планом работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2017-2018 годы, утвержденным приказом ФАС России от 05.12.2016 N 1718/16, были проведены Анализ и оценка состояния конкурентной среды на розничном рынке электрической энергии (мощности) Калининградской области за период 2016 года. Указанный анализ состояния конкуренции проводился в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220. В результате проведенного анализа установлено, что в географических границах Калининградской области ОАО "Янтарьэнергосбыт" занимает доминирующее положение с долей 93,7% на товарном рынке розничной реализации электрической энергии (мощности).

АО "Янтарьэнерго" и ОАО "Янтарьэнергосбыт" рассматриваются как хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке услуг соответственно по передаче электрической энергии и реализации электрической энергии (мощности).

В силу вышеизложенного на ОАО "Янтарьэнергосбыт" и АО "Янтарьэнерго" распространяются запреты и ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих следующему признаку: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

В рассматриваемом случае согласно списку аффилированных лиц ОАО "Янтарьэнергосбыт" по состоянию на 30.09.2017 (размещен на сайте http://yantarenergosbyt.ru/raskrytie-informacii/spiski-affilirovannyx-lic /spiski-affilirovannyx-lic/) доля АО "Янтарьэнерго" в уставном капитале ОАО "Янтарьэнергосбыт" составляет 99,9998%.

Комиссия Управления обоснованно пришла к заключению о том, что АО "Янтарьэнерго" и ОАО "Янтарьэнергосбыт" входят в одну группу лиц и занимают доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии в Калининградской области.

В ходе рассмотрения материалов, представленных гражданами и правоохранительным органом, антимонопольным органом установлен факт ущемления интересов неопределенного круга потребителей, а также факт нарушения установленного Правилами N 442 порядка проведения процедуры ограничения энергоснабжения потребителей.

На основании ч. 3.3 ст. 41 Закона о Защите конкуренции, п. 3.156. Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, Комиссия антимонопольного органа была обязана осуществить оценку, и осуществила, действий АО "Янтарьэнерго" и ОАО "Янтарьэнергосбыт" при проведении процедуры ограничения энергоснабжения на предмет ее соответствия требованиям пунктов 12, 13 и 19 Правил N 442 (в редакции от 11.05.2017) с точки зрения наличия или отсутствия в указанных действий элементов ущемления интересов потребителей субъектами, занимающими доминирующее положение.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, установленными в подпункте 3) пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства. Право включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме подтверждено судебной практикой - пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30.

Согласно абз. 4 части 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. Дата начала исполнения обязательств гарантирующим поставщиком по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), договору энергоснабжения определяется в соответствии с основными положениями функционирования розничных рынков.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков "потребитель" - потребитель электрической энергии, приобретающий электрическую энергию (мощность) для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

В пункте 9 Основных положений функционирования розничных рынков установлено обязанности гарантирующего поставщика:

- заключать в соответствии с разделом III настоящего документа договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с любым обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, а также по основаниям и в порядке, которые установлены в настоящем разделе, принимать на обслуживание любого потребителя, энергопринимающие устройства которого расположены в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, в отсутствие обращения потребителя;

- в порядке, установленном в разделе III настоящего документа, определять по итогам каждого расчетного периода объемы продажи электрической энергии (мощности) по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенным производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках с потребителями и т.д.;

- надлежащим образом исполнять обязательства перед потребителями (покупателями), поставщиками электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и на розничных рынках, сетевыми организациями, системным оператором и субъектами оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах, организациями коммерческой инфраструктуры оптового рынка.

Исходя из вышеизложенного, следует признать, что ОАО "Янтарьэнергосбыт" обязано заключать договор энергоснабжения с каждым обратившимся физическим или юридическим лицом и не вправе самостоятельно ограничивать круг потребителей электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Согласно пункту 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

Основами правового регулирования в сфере энергоснабжения являются нормы параграфа 6 главы 30 Гражданского Кодекса РФ, ФЗ "Об электроэнергетике", Постановление Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", "Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии"), Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354). Федеральным законом от 26 марта 2003 г. N 37-ФЗ внесены изменения в ст. 539 ГК РФ, в соответствии с которыми нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре снабжения электрической энергией был придан субсидиарный характер по отношению к специальному законодательству.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2 и подпунктом "а" пункта 4 раздела II Правил полного и (или) частичного потребления электрической энергии (в редакции постановления Правительства РФ от 11.05.2017 N 557) ограничение режима потребления вводится, в том числе, в случае нарушения своих обязательств потребителем, выразившегося в:

- неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа, а для граждан-потребителей за 2 расчетных периода, либо к образованию задолженности потребителя перед энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке, в размере, установленном в договоре;

- возникновении у потребителя услуг по передаче электрической энергии задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, соответствующей одному периоду между установленными договором сроками платежа, а если потребителем является гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация, которая в соответствии с Основными положениями продает электрическую энергию сетевой организации для целей компенсации потерь электрической энергии) - в возникновении у него задолженности в указанном размере, рассчитанной за вычетом задолженности сетевой организации по оплате электрической энергии для компенсации потерь электрической энергии перед этим гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией);

- выявлении факта осуществления потребителем безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 79 Основных положений функционирования розничных рынков расчетным периодом для осуществления расчетов потребителей (покупателей) с гарантирующими поставщиками является 1 месяц.

Факт наличия у потребителя задолженности за два 2 расчетных периода, либо возникновение задолженности за соответствующий период между установленными сроками платежа, равно как и выявление факта без учетного потребления могут быть установлены гарантирующим поставщиков только после наступления указанных событий. Невозможно заранее установить конкретный круг потребителей в отношении которых, будет впоследствии применена процедура введения ограничения режима потребления электрической энергии.

В силу указанных выше требований законодательства РФ у гарантирующего поставщика существует обязанность определять по итогам каждого расчетного периода объемы продажи потребителям электрической энергии, и обязанность надлежащим образом исполнять обязательства перед потребителями и сетевыми организациями.

В свою очередь, у потребителей имеется корреспондирующая обязанность ежемесячно снимать показания расчетных приборов учета и передавать их гарантирующему поставщику в определенные сроки.

Так, в пункте 2.3.8 Типового договора энергоснабжения, заключаемого с потребителем - юридическим лицом (опубликован на сайте ОАО "Янтарьэнергосбыт" по адресу в сети Интернет http://yantarenergosbvt.rn/zaklyuchenie-dogoyorov установлена обязанность потребителя для определения величины принятой электрической энергии ежемесячно снимать показания расчетных приборов учета, указанных в Приложении N 2 к настоящему договору, в следующие сроки: - с 23 по 25 число каждого месяца по точкам поставки электрической энергии, расположенным в многоквартирных домах;

- в последний календарный день месяца - по прочим точкам поставки.

Пунктом 24 Правил N 442 установлено, что инициатор введения ограничения вправе потребовать в установленном законодательством Российской Федерации порядке с потребителя, в отношении которого было введено ограничение режима потребления в связи с нарушением своих обязательств потребителем, выразившееся в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности), компенсации расходов на оплату действий исполнителя (субисполнителя) по введению ограничения режима потребления такого потребителя и последующему его восстановлению.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что введение ограничения режима потребления электроэнергии и последующее возобновление энергоснабжения в отношении потребителей (физических лиц) ОАО "Янтарьэнергосбыт", может быть произведено только сетевой организацией АО "Янтарьэнерго", непосредственно оказывающим услуги по передаче электрической энергии для ОАО "Янтарьэнергосбыт", с последующей компенсации расходов на оплату действий исполнителя (субисполнителя) по введению ограничения режима потребления такого потребителя и последующему его восстановлению.

Согласно абзацу 4 пункта 24 Правил N 442, в случае если расходы на совершение действий по введению ограничения режима потребления и (или) последующему восстановлению режима потребления учтены в тарифах исполнителя на услуги по передаче электрической энергии, то оплата таких действий исполнителя не производится, при этом инициатор введения ограничения также не вправе предъявлять потребителю требование о компенсации таких расходов. Информацию об учете указанных расходов в тарифах на услуги по передаче электрической энергии предоставляет орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

Определением Комиссии от 16.08.2017 к участию в рассмотрении дела N АМЗ-16/2017 в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, привлечена Служба по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области (далее - Служба), которая в силу пункта 1 Положения о службе по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области (утверждено постановлением Правительства Калининградской области от 28.03.2011 N 189) является исполнительным орган государственной власти Калининградской области в области государственного регулирования цен (тарифов), а также контроля за их применением в соответствии с действующим законодательством.

Согласно письму Службы от 25.08.2017 N 1088 расходы на осуществление деятельности по введению ограничения режима потребления и (или) последующему восстановлению режима потребления электрической энергии в составе необходимой валовой выручки АО "Янтарьэнерго" на долгосрочный период регулирования, утвержденной приказом Службы от 20.12.2013 N 117-11э/13, не предусматривались.

Во исполнение требования пункта 28 Правил N 442 и в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, между сетевой организацией АО "Янтарьэнерго" (исполнителем) и гарантирующим поставщиком ОАО "Янтарьэнергосбыт" (заказчиком) был заключен договор N ПЭСО-01/11 от 23.12.2011 оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) и покупке электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях (далее - Договор), согласно пункту 2.3 которого, АО "Янтарьэнерго" обязуется оказывать услуги по введению полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии потребителям и по возобновлению их электроснабжения по заявкам ОАО "Янтарьэнергосбыт".

В силу вышеизложенного, введение ограничения режима потребления и (или) последующее восстановление режима потребления является неотъемлемой частью услуг по передаче электрической энергии и не образует самостоятельного товарного рынка.

В силу постановления Правительства РФ от 29.11.2011 N 1178 и Методическими указаниями по расчету тарифов на услуги по передаче электрической энергии, устанавливаемых с применением метода долгосрочной индексации необходимой валовой выручки (утверждены приказом ФСТ России от 17.02.2012 N 98э), расходы на осуществление деятельности по введению ограничения режима потребления и (или) последующему восстановлению режима потребления электрической энергии в составе необходимой валовой выручки АО "Янтарьэнерго" на долгосрочный период регулирования, утвержденной приказом Службы от 20.12.2013 N 117-11э/13, не предусматривались.

Таким образом, инициатором введения ограничения (ОАО "Янтарьэнергосбыт") должна производиться оплата действий исполнителя (АО "Янтарьэнерго") по введению ограничения режима потребления и (или) последующему восстановлению режима потребления с последующей их компенсацией потребителями.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 16.06.2017 между заявителями было заключено дополнительное соглашение N 38 к Договору N ПЭСО-01/11 от 23.12.2011, в соответствии с условиями которого утверждена стоимость услуг по ограничению режима потребления электроэнергии потребителям и возобновлению их энергоснабжения, оказываемых сетевой организацией АО "Янтарьэнерго" для ОАО "Янтарьэнергосбыт". Согласно дополнительному соглашению N 38 от 16.06.2017 стоимость услуги по ограничению режима потребления электроэнергии потребителям, производимого в оборудовании 220 В, составляет 8770,48 руб. (включая НДС), стоимость услуги по возобновлению режима потребления электроэнергии потребителям, производимого в оборудовании 220 В, также составляет 8770,48 руб. (включая НДС).

Закон о защите конкуренции частью 1 статьи 10 установил запрет на осуществление хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, действий, результатом которых будет являться ущемление интересов неопределенного круга потребителей, при этом перечень действий, которые могут быть признаны злоупотреблением, не является закрытым.

Согласно части 1 статьи 45.1. Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Часть 2 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции определяет, что каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, в пределах срока, установленного комиссией.

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что исходя из установленных требований антимонопольного законодательства, АО "Янтарьэнерго" и ОАО "Янтарьэнергосбыт" должны были представить, но фактически не представили, информацию и экономические расчеты обоснованности увеличения размера транспортных расходов, которые бы подтвердили: реальность произведенных (планируемых к произведению) ими затрат по осуществлению работ по ограничению/возобновлению энергоснабжения, необходимость применения спецтехники, необходимость использования специального оборудования; количества транспортных средств, необходимых для транспортировки сотрудников и спецоборудования; количества случаев использования спецтехники в случае осуществления процедуры ограничения/возобновления в многоквартирных домах и ИЖД, которые бы позволили бы признать их надлежащими и допустимыми.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае в ходе рассмотрения антимонопольного дела заявители не представили документальных доказательств наличия необходимых экономических расчетов обоснованности расходов на осуществление действий по ограничению/возобновлению режима потребления электроэнергией, в то время, как Управление представило суду первой инстанции доказательства необоснованности размера оплаты за возмещение затрат по введению ограничения режима потребления электроэнергии в размере 8770,48 руб. и оплаты за возмещение затрат по возобновлению режима потребления электроэнергии в размере 8770,48 руб., поскольку указанные размеры превышают фактически понесенные исполнителем (АО "Янтарьэнерго") расходы на проведение соответствующих работ по ограничению режима потребления электроэнергии и его последующему возобновлению.

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что ОАО "Янтарьэнергосбыт" не представлено доказательств несения расходов и издержек, кроме платежных поручений о перечислении 100% средств взысканных с потребителей, хотя они предполагаются (как минимум по оплате труда сотрудников, которые: формируют перечень должников подлежащих отключению, осуществляют взаимодействие с исполнителем по подаче заявок на ограничение/возобновление режима энергоснабжения; а также общехозяйственные расходы на осуществление данных процедур) и должны были быть включены в расходы по осуществлению процедуры.

Кроме того, сравнительный анализ аналогичных расходов и издержек различных ресурсоснабжающих организаций показал, что АО "Янтарьэнерго" включило в калькуляцию транспортные расходы в размере, превышающем от 2,7 до 7,5 раз аналогичные затраты других организаций.

Документы, подтверждающие размер фактически понесенных транспортных расходов при оказании заказчику ОАО "Янтарьэнергосбыт" услуг по введению ограничения режима потребления и (или) последующему его восстановлению, АО "Янтарьэнерго" антимонопольному органу так же не представило.

Также стоит учитывать, принцип "реr se", содержащийся в части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" суть которого заключается в запрете осуществления доминантом любого действия, результатом осуществления которого может явиться ущемление интересов неограниченного круга потребителей, а также положения пункта 24 Правил N 442 (в редакции от 11.05.2017) и пунктов 120, 121 (1) Правил N 354 позволяющие взыскивать только фактически понесенные исполнителем (АО "Янтарьэнерго") расходы на проведение соответствующих работ по ограничению режима потребления электроэнергии и его последующему возобновлению.

Является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что само по себе наличие задолженности по оплате коммунальной услуги не может служить безусловным основанием для приостановления или ограничения предоставления такой коммунальной услуги. Действия исполнителя коммунальной услуги по приостановлению или ограничению предоставления коммунальной услуги должны быть соразмерны допущенному нанимателем (собственником) нарушению, не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения, не нарушать прав и законных интересов других лиц и не создавать угрозу жизни и здоровью окружающих".

Также судом учтено, что введение самого ограничения режима потребления электроэнергии потребителям производилось заявителями с нарушением требований, установленных Правилами N 442.

Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 24.05.2017 N 624 внесены изменения и дополнения в Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, в части компенсации гражданами-потребителями электрической энергии понесенных инициатором введения ограничения расходов, связанных с введением режима потребления и последующего возобновления подачи электрической энергии, в размере, не превышающем 1000 рублей. Указанное Постановление Правительства РФ от 24.05.2017 N 624 31.05.2017 опубликовано на официальном Интернет-портале Правовой информации http://www.pravo.gov.ru, срок вступления данных изменений в силу -29.09.2017.

При таких обстоятельствах следует согласиться с судом первой инстанции о правомерности вывода Комиссия Управления о том, что АО "Янтарьэнергосбыт" и АО "Янтарьэнерго", входящие в одну группу лиц (доля АО "Янтарьэнерго" в уставном капитале ОАО "Янтарьэнергосбыт" составляет 99,9998%), осуществив действия по установлению необоснованного размера стоимости услуг по ограничению/возобновлению режима потребления электроэнергии потребителям, производимых в оборудовании 220 В, 8770,48 руб. (путем заключения 16.06.2017 дополнительного соглашения N 38 к договору N ПЭСО-01/11 от 23.12.2011), противоречащие пункту 24 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 11.05.2017 N 557), что привело к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, нарушили часть 1 статьи 10 Федерального закона от 06.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

С учетом вышеизложенного является обоснованным вывод суда первой инстанции о правомерности оспариваемых решения и предписания УФАС.

Положенные в основу апелляционных жалоб доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателей жалобыс выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 19 марта 2018 года по делу N А21-10064/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы акционерного общества "Янтарьэнерго", открытого акционерного общества "Янтарьэнергосбыт"- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Е.А. Сомова И.В. Юрков