Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 г. N 10АП-9450/18

г. Москва

01 августа 2018 г.

Дело N А41-16027/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иевлева П.А.,

судей Диаковской Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Батруковым Р.Э.,

при участии в заседании представителей:

от истца по делу - ООО "Экономстрой" - Фролова В.Ю. по доверенности от 11.01.2018,

от ответчика по делу - МУ "СК "Химик" - Разумовская Н.А. по доверенности от 15.01.2018,

от третьего лица по делу - Контрольно-счетной палаты МО - Чигиркин А.Р. по доверенности от 10.02.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Экономстрой" на решение Арбитражного суда Московской области от 19.04.2018 по делу N А41-16027/17, принятое судьей Анисимовой О.В., по иску ООО "Экономстрой" о взыскании с МУ "СК "Химик" задолженности, третье лицо: Контрольно-счетная палата Московской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Экономстрой" (далее - ООО "Экономстрой", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области к Муниципальному учреждению "Спортивный клуб "Химик" (далее - МУ "Спортивный клуб "Химик", учреждение, ответчик) с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 557 421,02 руб. за выполненные работы по Государственному контракту, неустойку в размере 126 592,34 руб. и расходы по оплате государственной пошлине.

МУ "Спортивный клуб "Химик" обратилось к ООО "Экономстрой" со встречным иском, в котором просит (с учетом уточнений):

- взыскать с ООО "Экономстрой" в пользу МУ "СК "Химик" пени за просрочку обязательств по муниципальному контракту N 2016.111456 от 29.06.2016 за период с 01.12.2016 по 20.07.2017 в размере 171 529,36 руб. по состоянию на 20.07.2017;

- обязать ООО "Экономстрой" совершить действия, в разумный срок, по исполнению гарантийных обязательств по муниципальному контракту на выполнение работ по устройству многофункциональных хоккейных площадок на территории муниципальных образований Московской области от 29.06.2016 N 2016.111456 и произвести замену бортов, конструкций и основания спортивной площадки, а также довыполнить работы по контракту согласно исполнительной документации и перечнем работ:

Таблица 1

Наименование работ	Объем	Обоснование
Монтаж покрытия из резиновой крошки на полиуретановом связующем с добавлением пигмента t=10MM	1891 кв. м	п. 1. Локального сметного расчета (ЛСР) N 3.2
пигмент тертый	945,5 кг	п.2. ЛСРN 3.2
крошка резиновая	13899 кг	п.З.ЛСРN 3.2
Скипидар	567,3 кг	п.4. ЛСР N 3.2
средство связующее	3214,7 кг	п.5. ЛСР N 3.2
Разметка	567,3 м	п.6. ЛСР N 3.2
краска разметочная	23,827 кг	п.8. ЛСР N 3.2
Поставка прожектора	4 шт.	п.6. ЛСР N 3.1
Поставка Т-образного кронштейна	4 шт.	п.5. ЛСР N 3.1
Монтаж: хоккейного борта	1 шт.	п.09. ЛСР N 3.2
Монтаж: Т-образного кронштейна	4 шт.	п. 19. ЛСР N 3.2
Монтаж: прожектора	4 шт.	п.22.ЛСРN 3.2
Провода силовые	Юм	п.26.ЛСРN 3.2
Комплект промежуточной подвески	18 шт.	п.27. ЛСР N 3.2
Заземление и молниезащита опор освещения	работа	п.п.28, 29, 30, 31, 32. ЛСР N 3.2

Таблица 2

Наименование работ	Объем	Обоснование
Асфальтобетонное покрытие хоккейная площадка	1891 м2	п.9, 10ЛСРN 2
Асфальтобетонное покрытие пешеходные дорожки	338 м2	п.22 ЛСР N 2
Асфальтобетонное покрытие пешеходные дорожки и тротуары	190м2	п.34 ЛСР N 2
Установка бордюров хоккейная площадка	184 м	п.11 ЛСР N 2
Установка бордюров пешеходные дорожки	62 м	п.23 ЛСР N 2
Установка бордюров пешеходные дорожки и тротуары	58 м	п.25 ЛСР N 2
Хоккейный борт из панелей ПНД	90 шт.	п.13 ЛСР N 2.1
окраска м/конструкций ХБ	150 м2	п.26, 27ЛСРN 2.1
окраска м/конструкций трибун	109,3 м2	п.4.5 ЛСР N 2.3
окраска м/конструкций скамеек	работа	п.16, 17ЛСРN 2.3

- назначить директора ООО "Экономстрой" лицом, ответственным за исполнение решения суда;

- закрепить право МУ "СК "Химик" осуществить необходимые действия за счет ООО "Экономстрой" со взысканием с него произведенных расходов в случае, если ООО "Экономстрой" не исполнит решение в течение установленного судом срока;

- взыскать с ООО "Экономстрой" в пользу МУ "СК "Химик" судебные издержки по оплате судебной экспертизы в сумме 175 400,00 руб.; судебные издержки по оплате фотопечати в размере 738 руб.; судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 146,00 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 19.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Встречное исковое заявление частично удовлетворено. Суд первой инстанции взыскал с ООО "Экономстрой" в пользу МУ "СК "Химик" пени по муниципальному контракту N 2016.111456 от 29.06.2016 в размере 171 529,36 руб. по состоянию на 20.07.2017., обязал ООО "Экономстрой" выполнить работы, предусмотренные исполнительной документацией (таблица N 1) и выполнить гарантийный работы поименованные в таблице N 2.

ООО "Экономстрой" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Экономстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители МУ "СК "Химик" и Контрольно-счетной палаты Московской области в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 29.06.2016 между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен Муниципальный контракт N 2016-111456 (далее - контракт) на выполнение работ по устройству многофункциональных хоккейных площадок на территории муниципальных образований Московской области, в соответствии с Техническим заданием, в объеме, согласно Сметной документации (л.д. 21 т. 1).

Согласно пояснениям истца, он выполнил принятые на себя обязательства в полном объеме, результаты работ сдал заказчику, представил в обоснование Акты КС2 NN 1,2,3.1, 3.1.1, 3.2, 3.2.1, справки КС3 NN 1,2,3.1, 3.1.1, 3.2, 3.2.1, доказательства их направления заказчику письмами от 11.07.2016, 01.09.2016, 14.11.2016, 15.11.2016, 17.11.2016, 21.11.2016, 24.11.2016, 18.11.2016, 30.11.2016, 07.12.2016, 09.12.2016, 12.12.2016, 13.12.2016 и 22.12.2016.

Сторонами был подписан Акт сдачи-приемки выполненных работ на сумму 8142590,80 руб.

Между тем, ответчик оплатил выполненные работы частично на общую сумму 5585169,78 руб. платежными поручениями N 1177 от 30.12.2016, N 1106 от 15.12.2016, N 1060 от 06.12.2016, N 1061 от 06.12.2016, N 1040 от 25.11.2016, N 1039 от 25.11.2016.

Поскольку претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Ответчик в отзыве на иск (л.д. 2 т. 2) указал, что истцом своевременно и надлежащим образом не выполнялись условия контракта, в установленный срок до 01.09.2016 работы не были выполнены. В связи с тем, что ответчик был заинтересован в выполнении работ из-за социальной значимости объекта, он обязал истца выполнить работы, которые были выполнены по состоянию на 30.11.2016 и ненадлежащего качества. Заказчиком произведена оплата фактически выполненных подрядчиком работ на общую сумму 8142590,80 руб., за вычетом штрафа и пени, составивших 2557421,02 руб. Следовательно, по мнению ответчика, его задолженность перед истцом отсутствует.

Во встречном иске учреждение указало, что к 30.11.2016 работы выполнены обществом не полностью и ненадлежащего качества. Стоимость недовыполненных работ составила 816806,44 руб. Кроме того, ответчик просит взыскать с истца пени в соответствии с п. 7.3 контракта и п. 7 ст. 34 закона о контрактной системе за просрочку исполнения обязательств в размере 171529,36 руб.

Определением суда от 12.10.2017 настоящее дело объединено с делом N А41-49593/16 по иску МУ "Спортивный клуб "Химик" к ООО "Экономстрой", в котором заявлены требования об обязании ООО "Экономстрой" совершить действия по исполнению гарантийных обязательств по контракту и произвести замену бортов, конструкций и основания спортивной площадки, а также произвести полный объем работ (согласно исполнительной документации) по контракту в срок до 30.09.2017; назначить директора ООО "Экономстрой" лицом, ответственным за исполнение решения суда; закрепить право учреждения осуществить необходимые действия за счет общества со взысканием с него произведенных расходов в случае если общество не исполнит решение в течение установленного срока - 30.09.2017; взыскании расходов по государственной пошлине 6000 руб. и расходов по оплате фотопечати в размере 738,00 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. ст. 708, 709 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

В силу ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Статьей 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (ст. 721 ГК РФ).

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота (ст. 724 ГК РФ).

В силу ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний (ст. 753 ГК РФ) Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (ст. 754 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 2 ст. 755 ГК РФ).

Договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за его счет недостатки, за которые подрядчик не несет ответственности (п. 1 ст. 757 ГК РФ).

В силу ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 1 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом (п. 3 ст. 94 указанного закона).

В соответствии с п. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда первой инстанции от 22.08.2017 по ходатайству МУ "СК "Химик" судом назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "МНСЭ", с постановкой вопросов:

1. Соответствуют ли объем, качество и стоимость фактически выполненных работ по устройству многофункциональной хоккейной площадки по адресу: Московская область город Воскресенск улица Менделеева дом 2ж условиям муниципального контракта N 2016.111456 от 29.06.2016, а также строительным нормам и правилам?

2. Если выполненные работы по качеству не соответствуют муниципальному контракту, строительным нормам и правилам, то каков объем некачественно выполненных работ относительно всего объема выполненных работ?

Согласно заключению ООО "МНСЭ" N 20092017-7 от 20.09.2017 (л.д. 98 т. 5), экспертами даны следующие ответы.

Объем выполненных работ по устройству многофункциональной хоккейной площадки по адресу Московская область г. Воскресенск ул. Менделеева дом 2ж, не соответствует условиям муниципального контракта N 2016.111456 от 29.06.2016.

Подрядчиком не выполнены следующие работы:

- монтаж покрытия из резиновой крошки на полиуретановом связующем с добавлением пигмента 10 мм;

- монтаж сидений пластиковых.

Качество выполненных работ по устройству многофункциональной хоккейной площадки по адресу Московская область г. Воскресенск ул. Менделеева д. 2ж, не соответствует условиям контракта, а также строительным нормам и правилам. Экспертами произведено визуально-инструментальное обследование объекта экспертизы, по результатам которого выявлены следующие дефекты и недостатки.

В соответствии с техническим заданием, стадия Р, лист 1, толщина покрытия хоккейной коробки из асфальта мелкозернистого должна составлять 50 мм. В соответствии с СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с изменением N 1)" пункт 12.3.1, толщина устраиваемого слоя из асфальтобетонных смесей должна быть не менее 4 см. Фактическая толщина слоя из асфальтобетонных смесей на объекте многофункциональной хоккейной площадки по адресу Московская область г. Воскресенск ул. Менделеева дом 2ж, составляет от 1 см до 4 см, что является нарушением требований муниципального контракта, а также СП 78.13330.2012.

Панели ПНД имеют следы сколов и трещин, что является нарушением СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", пункт 3.67, согласно которому, отделка (облицовка) стен листами с заводской отделкой должна удовлетворять следующим требованиям: на поверхности листов и панелей трещины, воздушные пузыри, царапины, пятна и т.п. не допускаются.

Образование уступов бортовых камней, что является нарушением СНиП III-10-75 "Благоустройство территорий", пункт 3.25, согласно которому уступы в стыках бортовых камней в плане и профиле не допускаются.

Бортовой камень не повторяет проектный профиль покрытия, что является нарушением СНиП III-10-75 "Благоустройство территорий", пункт 3.25, согласно которому, борт должен повторять проектный профиль покрытия.

Образование швов асфальтобетонного покрытия, что является нарушением СНиП III-10-75 "Благоустройство территорий", пункт 3.13, согласно которому, при укладке асфальтобетонных смесей для обеспечения бесшовности соединения смежных полос асфальтоукладчики должны быть оснащены оборудованием для разогрева кромок ранее уложенных полос асфальтобетона. Допускается устройство стыка путем укладки кромки по доске.

Отслоения, морщины, вздутия окрашенных поверхностей металлоконструкций, что является нарушением СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", пункт 3.67, согласно которому поверхности, окрашенные малярными безводными составами, должны иметь однотонную глянцевую или матовую поверхность. Не допускаются просвечивания нижележащих слоев краски, отслоения, пятна, морщины, потеки, видимые крупинки краски, сгустки пленки на поверхности, следы кисти и валика, неровности, отпечатки высохшей краски на приложенном тампоне.

Образование коррозии металлоконструкций, что является нарушением СП 28.13330.2012 "Защита строительных конструкций от коррозии. Актуализированная редакция СНиП 2.03.11-85 (с изменениями N 1,2)", пункт 9.2.3, согласно которому конструкции зданий и сооружений в целом, элементы и узлы соединения конструкций должны иметь свободный доступ для осмотров и возобновления защитных покрытий. При отсутствии возможности обеспечения этих требований конструкции должны быть защищены от коррозии на весь период эксплуатации.

Согласно контракту, п. 2.1, его цена составляет 8959397,24 руб., является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта за исключением случаев, предусмотренных настоящим контрактом и Федеральным законом N 44-ФЗ.

Согласно дополнительному соглашению N 2 от 29.11.2016 к контракту, п. 1.2.3, цена контракта неизменна и составляет 8958397,24 руб. В соответствии с приложением N 1 к допсоглашению N 2 к контракту, локальный сметный расчет N 1 на сумму 1169377,92 руб., локальный сметный расчет N 2 на сумму 2658589,23 руб.

Согласно дополнительному соглашению N 3 от 30.11.2016 к контракту, п. 1.2.3, цена контракта неизменна и составляет 8959397,24 руб. В соответствии с приложением N 1 к допсоглашению N 3, локальный сметный расчет N 3.1 на сумму 4351883,2 руб., локальный сметный расчет N 3.2 на сумму 2828473,64 руб.

Общая стоимость работ согласно дополнительных соглашений и приложениях N 1 локальных сметных расчетах N 1,2,3.1, 3.2 составляет 11008323,99 руб.

Согласно актам о приемке выполненных работ N 1,2, 3.1, 3.2, стоимость выполненных работ составляет 8142590,80 руб., что составляет 73,96% от общей цены, указанной в допсоглашениях и локальных сметных расчетах.

Объем некачественно выполненных работ относительно всех объема выполненных работ в соответствии с допсоглашениями и локальными сметными расчетами составляет 15,49%, в денежном выражении 1705918,12 рублей.

К экспертному заключению приложены карты и фотоснимки (л.д. 107, 113-118 т. 5), на которых видны недостатки: сколы, трещины, неровности и т.д.

Возражая против экспертного заключения, истец указал на следующее. ООО "Экономстрой" не извещалось о дате и времени проведения экспертизы. Заключение экспертизы не соответствует требованиям закона, а именно, в нем не указаны причины образования дефектов, которыми могут быть ненадлежащая эксплуатация объекта, вандальные действия третьих лиц, заключение является неполным и необъективным. Отсутствует методика и порядок расчета объема некачественно выполненных работ, неясно, откуда взята цифра 15,49%.

Также истец ссылается на то, что заключение не может быть принято во внимание по настоящему спору, поскольку выполненные работы заказчиком (ответчиком) приняты, о чем свидетельствуют подписанные акты сдачи-приемки выполненных работ, без замечаний по их качеству и объему. Работы сданы, и заказчик пользуется их результатами.

Кроме того, указывает, что Актом контрольного обмера N 1 от 12.04.2017 (л.д. 1 т. 8) и Техническим отчетом N 0119/17 от 19.01.2017 (л.д. 3-32 т. 8) установлено соответствие качества и количества выполненных работ на спорном объекте условиям договора и требованиям СП, СНиП и ГОСТов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что истцом (подрядчиком) нарушены сроки выполнения работ по контракту, а именно, вместо 20.09.2016 (срока, установленного контрактом), работы сданы 30.11.2016. Ответчик указал, что работы подрядчиком не производились в период с 01.07.2016 по 20.09.2016, о чем свидетельствуют фотоматериалы. Ответчиком истцу направлялись письменные запросы и требования выполнить работы, на которые истец не отвечал.

В связи с тем, что заказчик был заинтересован в возведении социально значимого спортивного объекта (финансирование производилось в рамках государственной программы Московской области "Спорт Подмосковья", утвержденной постановлением Правительства Московской области от 23.08.2013 N 653/33, организатор закупки - Комитет по конкурентной политике Московской области), заказчик продолжал взаимодействие с данным подрядчиком, и не отказался от выполнения им работ.

С просрочкой, 30.11.2016, истец выполнил часть работ, предусмотренных контрактом. 30.11.2016 сторонами подписаны акты выполненных работ КС2 и справки о составе затрат КС3 на общую сумму 8142590,80 рублей, что сторонами не оспаривается.

Между тем, в связи с тем, что работы выполнены с просрочкой и не в полном объеме, ответчиком начислены штрафы в общей сумме 2557421,02 руб., из которых 2109451,16 руб. - пени за просрочку и 447969,86 руб. - штраф за выполнение неполного объема работ в соответствии с п. 7.3 контракта.

Пунктом 7.3 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик начисляет неустойки (штрафы, пени).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную стоимости фактически исполненных подрядчиком обязательств.

Штраф начисляется за неисполнение и ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки. Размер штрафа является фиксированным и составляет 447969,86 руб.

Указанные условия контракта соответствуют нормам, предусмотренным пунктами 6, 7, 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, согласно которым, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Тот факт, что работы выполнены подрядчиком несвоевременно, с просрочкой за период с 20.09.2016 по 30.11.2016, подтверждается материалами дела, и ответчиком не оспаривается. Также суд полагает установленным факт, что работы выполнены не полностью, а именно, выполнены на сумму 8142590,80 руб. вместо установленной контрактом суммы 8959397,24 руб.

Поэтому суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что начисление заказчиком подрядчику неустойки и штрафа на общую сумму 2557421,02 руб. правомерно. Расчет неустойки судом проверен и признан верным. Оснований к снижению размера неустойки по заявлению истца не имеется, поскольку ее расчет соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ, и истцом не доказана ее несоразмерность последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ, пункты 73, 75, 77 Постановления Верховного суда РФ N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В силу ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Оснований для недопустимости зачета, предусмотренных ст. 411 ГК РФ, судом не установлено.

При данных обстоятельствах, осуществление ответчиком (заказчиком) зачета встречных однородных требований - задолженности перед истцом за выполненные истцом работы, и неустоек, начисленных истцу за нарушение контракта, суд признает законным и обоснованным.

В связи с изложенным, первоначальный иск о взыскании с МУ "СК "Химик" в пользу ООО "Экономстрой" денежных средств (неосновательного обогащения) в размере 2 557 421,02 руб. не подлежал удовлетворению.

Экспертным заключением установлено, что работы были выполнены ненадлежащим образом, что повлекло возникновение на объекте неполадок, недостатков. Эксперты установили, что причиной данных неполадок (трещин и т.д.) явилось нарушение требований к выполнению данного рода работ (СНиПов, СП, ГОСТов). Данные нарушения и их результаты отражены в экспертном заключении.

У суда первой инстанции отсутствовали основания не принимать представленное экспертное заключение, каких-либо нарушений законных требований при его составлении судом не обнаружено.

Суд находит экспертное заключение полным, ясным и обоснованным. В экспертном заключении имеются выводы по всем заданным судом вопросам, с подробным описанием причин, которые привели к таким выводам.

Оснований для назначения дополнительной или повторной экспертиз в соответствии со ст. 87 АПК РФ судом первой инстанции не установлено правильно.

Экспертным заключением подтверждаются доводы МУ "СК "Химик" о том, что уже в декабре 2016 года проявились недостатки и брак в фактически выполненных подрядчиком и оплаченных заказчиком работах: асфальтовое покрытие хоккейного поля вздулось, раскрошилось, выступили огромные масляные пятна; крепления борта (клепки) повылетали; пластиковый борт деформировался и полопался в местах крепления; отбойная полоса деформировалась, а с металлических конструкций облупилась краска и выступила ржавчина, что подтверждается представленными в дело фотоматериалами, и что влечет в результате разрушение объекта до начала нормальной эксплуатации (ничтожность объекта). Данные недостатки работ и используемых материалов не соответствуют требованиям для использования при производстве данного вида работ.

В материалы дела (том 7 л.д. 56-125) представлены письма и претензии заказчика к подрядчику, направленных в период с 08.08.2016 по 20.06.2017, с приложением доказательств их направления подрядчику, и фотоснимками, в которых ответчик неоднократно сообщал истцу о необходимости выполнить работы, устранить недостатки в выполненных работах, с указанием недостатков.

09.06.2017 подрядчик направил заказчику Проект производства работ демонтажных и строительно-монтажных на объекте: многофункциональная хоккейная площадка по адресу Московская область г. Воскресенск ул. Менделеева д. 2ж, которым подтвердил, что ООО "Экономстрой" провело исследование и установило факт некачественного выполнения работ по контракту, факт использования некачественных материалов при устройстве спортивного объекта. В разделе 5 Проекта определены Методы производства работ: демонтаж хоккейного борта и вывоз его на производство; демонтаж асфальтового покрытия; монтаж хоккейного борта. В разделе 6 "Календарный график проведения работ" определены сроки выполнения перечня работ с июня по июль 2017 года.

Суд первой инстанции обоснованно не принял ссылку ответчика на Акт контрольного обмера от 12.04.2017 N 1, которым не установлено нарушений выполнения работ включенных в акты о приемке на сумму 8142590,80 руб., поскольку данным актом установлен объем выполненных работ, но не их качество.

Технический отчет N 0119/17 от 19.01.2017 ООО "ФениксЭкспертСервис" о соответствии качества выполненных работ требованиям СП, СНиПов и ГОСТов обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции, как не допустимое доказательство по делу, противоречащее выводам судебной экспертизы и иным представленным в дело доказательствам.

То обстоятельство, что 30.11.2016 заказчиком приняты выполненные подрядчиком работы без замечаний и претензий по их качеству и количеству, в силу вышеизложенных норм Гражданского кодекса и Закона N 44-ФЗ не влекут невозможность потребовать от подрядчика довыполнить предусмотренные контрактом работы в полном объеме и устранить имеющиеся недостатки в уже выполненных работах. Напротив, положения норм действующего законодательства предоставляют заказчику такое право.

Учитывая, что по состоянию на момент обращения ответчика с встречным требованием в рамках настоящего дела и с иском в рамках дела N А41-49593/17 (объединенного с настоящим делом), а также по состоянию на 26.03.2018, работы истцом не выполнены, суд первой инстанции, проверив расчет, обоснованно удовлетворил требование ответчика о взыскании с истца неустойку (пени) в порядке п. 7.3 контракта, в размере 171529,36 руб. за период с 01.12.2016 по 20.07.2017 как обоснованное по праву и размеру.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с актами о приемке выполненных работ от 17.11.2016 N и N 2, от 30.11.2016 N 3.1 и N 3.2 фактически работы по устройству многофункциональной хоккейной площадки по адресу: Московская область, г. Воскресенск, ул. Менделеева, д. 2ж, исполнены ООО "Экономстрой" не в полном объеме (на сумму 8 142 590,80 рублей), а также с нарушением сроков, установленных Контрактом N 2016.111456 (30 ноября 2016 года).

На основании пункта 5.2.4 и раздела 7 Контракта N 2016.111456 МУ "СК "Химик" рассчитаны пени и штраф в размере 2 557 421,02 руб. и направлено Претензионное требование ООО "Экономстрой" об их уплате (письма от 09.12.2016 NN 302 и 302/1), из них:

1) пени за просрочку исполнения обязательств в сумме 2 109 451,16 рублей;

2) штраф за исполнение обязательств не в полном объеме в размере 447 969,86 рублей.

Пунктом 2.8 Контракта N 2016.111456 предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства,

предусмотренного данным контрактом, Заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки, штрафа, а также осуществляет перечисление суммы неустойки, штрафа в доход бюджета Московской области на основании платежного документа, оформленного Заказчиком, с указанием Подрядчика, за которого осуществляется перечисление неустойки, штрафа.

На основании данного пункта оплата выполненных работ по устройству многофункциональной хоккейной площадки по Контракту N 2016.111456 осуществлена СК "Химик" за вычетом размера неустойки и штрафа в объеме 2 557 421 руб.

Следовательно, размер неустойки и штрафа рассчитан и удержан в соответствии с Контрактом N 2016.111456, условия которого сторонами согласованы и ООО "Экономстрой" с ними согласилось, заключив его.

Несостоятельным является довод ООО "Экономстрой" о том, что принятие работ и подписание СК "Химик" актов без замечаний является подтверждением факта выполнения работ в полном объеме и надлежащего качества.

В силу пунктов 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика нрава представить возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 2.1 цена Контракта N 2016.111456 составляет 8 959 397,24 руб. Всего выполнено работ согласно актам о приемке на сумму 8 142 590,8, то есть не в полном объеме.

Контрольным обмером, проведенным КСП Московской области совместно с уполномоченными надлежащим образом представителями, устанавливалось только соответствие объемов работ, включенных в акты о приемке, фактически выполненным работам, о чем указано в Акте контрольного обмера N 1 от 12.04.2017.

При этом оспариваемым решением от 19.04.2018 удовлетворены встречные исковые требования СК "Химик" в части обязания ООО "Экономстрой" довыполнить работы по контракту, предусмотренные исполнительной документацией - то есть те работы, которые не были выполнены и не являлись предметом контрольного обмера, и устранить недостатки (дефекты, недоработки), обнаруженные в период гарантийного срока, обязанность по устранению которых за свой счет и в согласованные с СК "Химик" сроки в соответствии с п. 6.3 Контракта N 2016.111456 возложена на ООО "Экономстрой".

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Из доводов апелляционной жалобы, материалов дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 19.04.2018 по делу N А41-16027/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Диаковская Н.А. Панкратьева