Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 г. N 09АП-30745/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 декабря 2018 г. N Ф05-19854/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

01 августа 2018 г.

Дело N А40-23538/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГБОУ "Школа N 2109" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2018 по делу N А40-23538/18, принятое судьей Новиковым М.С.,

по иску ГБОУ г. Москвы Школа N 2109 (ОГРН 1147746870567 ИНН 7727840510) к Обществу с ограниченной ответственностью "АПЕКС-ГРУПП" (ОГРН 1147746445296 ИНН 7702836857) о взыскании 10 296 645 руб. 03 коп.,

при участии в судебном заседании:

при участии в судебном заседании:

от истца: Терещенко Д.В. по доверенности от 31.01.2018 г., Ульянцева Ю.С. по доверенности от 03.04.2017 г.,

от ответчика: Онищенко Р.В. по доверенности от 30.08.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ГБОУ г. Москвы Школа N 2109 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "АПЕКС-ГРУПП" о взыскании с ООО "АПЕКС-ГРУПП" страхового возмещения в размере 10 296 645 руб. 03 коп. из них: 9 906 645 руб. 03 коп. убытки, 390 000 руб. расходы по проведению независимой экспертизе.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2015 г. по делу N А40-23538/18, в удовлетворении исковых требований отказано.

С решением не согласился истец ГБОУ г. Москвы Школа N 2109, подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, выводы суда не соответствуют материалам дела.

Истец поддержал доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2015 г. по делу N А40-23538/18 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, между ГБОУ Школа N 2109 (далее - Заказчик) и ООО "АПЕКС-ГРУПП" (далее - Подрядчик) заключен контракт от 11.07.2016 г. N 16ПД13/2109-7 на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа N 2109 (бюджет 2016 г.), согласно которому Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа N 2109 (бюджет 2016 г.), на Объектах, указанных в Графике производства работ, в соответствии с Техническим заданием, иными условиями Контракта и передать результаты работ в сроки, установленные Графиком производства работ настоящего Контракта.

В соответствии с Графиком производства работ все работы должны были быть выполнены Подрядчиком в срок до 15 августа 2016 года.

Контракт действовал до 31 декабря 2016 года, гарантийный срок составляет 2 года с даты подписания сторонами Акта о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией готового к эксплуатации Объекта.

Работы были выполнены Подрядчиком, что подтверждается Актом сдачи -приемки выполненных работ по адресу Брусилова, д. 29, к. 1 от 15.08.2016, Актом о приемке выполненных работ по адресу Захарьинские дворики, д. 3, к. 2 от 15.08.2016, Актом о приемке выполненных работ по адресу Маршала Савицкого, д. 26, к. 4 от 15.08.2016, Актом о приемке выполненных работ по адресу Маршала Савицкого, д. 6, к. 4 от 15.08.2016, Актом о приемке выполненных работ по адресу Маршала Савицкого, д. 18, к. 3 от 15.08.2016, Актом о приемке выполненных работ по адресу Маршала Савицкого, д. 22, к. 3 от 15.08.2016, Актом о приемке выполненных работ по адресу Маршала Савицкого, д. 30, к. 2 от 15.08.2016, Актом о приемке выполненных работ по адресу Маршала Савицкого, д. 26, к. 3 от 15.08.2016, Актом о приемке выполненных работ по адресу Брусилова, д. 13, к. 1 от 15.08.2016, а также итоговым Актом по Приложению N 10 к Контракту N 16ПД13/2109-7 от 11.07.2016 г. - Акт сдачи-приемки выполненных работ от 02.11.2016 года.

Акт приемки законченного ремонтом объекта приемочной комиссией по унифицированной форме N КС-14 был подписан сторонами 08.11.2016 г.

Заказчик в полном объеме произвел расчеты с Подрядчиком за фактически выполненные работы.

Данный факт подтверждается платежными поручениями N 1698, N 1699, N 1700 на общую сумму 17 534 391,35 руб.

Общая сумма фактически выполненных работ также согласована сторонами в Приложении N 10 к Контракту N 16ПД13/2109-7 от 11.07.2016 г. - Акт сдачи-приемки выполненных работ от 02.11.2016 года.

В Акте указано, что Подрядчик согласен с размером неустойки, а сумма, подлежащая оплате с учетом удержания штрафных санкций, составляет 17 534 391,35 рублей, что подтверждается Справкой по операциям с денежными средствами Заказчика, отражающая отсутствие задолженности перед Подрядчиком.

26.08.2016 года Заказчиком в адрес Подрядчика была направлена претензия о нарушении обязательств по Контракту. 09.09.2016 года она была получена Подрядчиком, о чем свидетельствует отчет об отслеживании отправления. В претензии Заказчик указывает, что Подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, определенные в согласованном сторонами Графике производства работ.

07.09.2016 года размер пени был пересчитан в соответствии с размером ставки рефинансирования и составил 209 160 рублей (опись и чек в приложении). Претензия получена Подрядчиком 15.09.2016 года.

09.09.2016 года претензия была получена Подрядчиком, о чем свидетельствует отчет об отслеживании почтового отправления.

15.09.2016 года Заказчиком была выставлена претензия с требованием оплаты штрафа за осуществление выполнения работ в неполном соответствии с Техническим заданием, проектной документацией, нормами и правилами проведения работ по текущему ремонту, а также за несоответствие выполненных работ требованиям по качеству.

Указанная претензия получена Подрядчиком 21.09.2016 года, о чем также свидетельствует отчет.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, Заказчик должен заявить о них Подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Акт приемки законченного ремонтом объекта приемочной комиссией подписан сторонами 08.11.2016 года, следовательно, гарантийный срок по работам, выполненным Подрядчиком и принятым Истцом, начинает течь с 09.11.2016 года.

Письмом исх. N 375 от 26.04.2017 Заказчик уведомил Подрядчика о необходимости прибыть 12.05.2017 года в 11.00 по адресу г. Москва, ул. Маршала Савицкого, д. 6, корпус 4 для выполнения работ по гарантийному ремонту.

Недостатки выполненных Подрядчиком работ проявились во всех 9-ти зданиях Истца, подлежащих ремонту в рамках Контракта N 16ПД13/2109-7 от 11.07.2016 года.

12.05.2017 года к назначенному времени прибыл уполномоченный представитель Подрядчика и в его присутствии были составлены Акты о недостатках (дефектах) обнаруженных в гарантийный срок по 9 объектам.

В частности, Актом от 12.05.2017 года, составленным по адресу г. Москва, ул. Маршала Савицкого, д. 6, корпус 4 зафиксированы следующие недостатки выполненных работ, подлежащие гарантийному ремонту:

* Главный вход. Колонны и потолок. Отслоение краски.

* Цоколь фасада. Запасные выходы из мастерской. Проявление пятен, отслоение краски.

- Две плиты торца и два угла торца фасада учебного корпуса. Отслоение краски.

Период проведения гарантийных работ был согласован сторонами с 29.05.2017

года по 14.06.2017 года.

Актом от 12.05.2017 года, составленному по адресу г. Москва, ул. Захарьинские дворики, д. 3, к. 2 зафиксированы следующие недостатки выполненных работ, подлежащие гарантийному ремонту:

* Цоколь фасада. Запасные выходы из групп. Проявление пятен, отслоение краски.

* Душевые группы (в 8-ми групповых) - отслоение облицовочной плитки от стены.

- Дверной блок (ПВХ). Запасной выход из коридора 1 этажа -сломаны направляющие, заклинило замок.

Период проведения гарантийных работ был согласован сторонами с 29.05.2017 года по 30.06.2017 года

Актом от 12.05.2017 года, составленному по адресу г. Москва, ул. Брусилова, д. 13, к. 1 зафиксированы следующие недостатки выполненных работ, подлежащие гарантийному ремонту:

* Цоколь фасада. Запасные выходы из групп. Проявление пятен, отслоение краски.

* Дверной блок (ПВХ). Запасной выход из коридора 1 этажа - сломаны направляющие, заклинило замок.

Период проведения гарантийных работ был согласован сторонами с 15.06.2017 года по 30.06.2017 года.

Актом от 12.05.2017 года, составленным по адресу г. Москва, ул. Маршала Савицкого, д. 18, корпус 3 зафиксированы следующие недостатки выполненных работ, подлежащие гарантийному ремонту:

-Трещины, отслоение краски, неровности на стенах на фасаде со стороны центрального входа.

- Пандус центрального входа. Упала плитка - 3 штуки.

Период проведения гарантийных работ был согласован сторонами с 29.05.2017 года по 14.06.2017 года.

Актом от 12.05.2017 года, составленным по адресу г. Москва, ул. Маршала Савицкого, д. 22, корпус 3 зафиксированы следующие недостатки выполненных работ, подлежащие гарантийному ремонту:

- Цоколь фасада. Запасные выходы из групп. Проявление пятен, отслоение краски.

- Запасные входы из 2-х групп. Частичное отслоение облицовочной плитки отделки лестничных маршей.

Период проведения гарантийных работ был согласован сторонами с 29.05.2017 года по 14.06.2017 года.

Актом от 12.05.2017 года, составленным по адресу г. Москва, ул. Брусилова, д. 29, корпус 1 зафиксированы следующие недостатки выполненных работ, подлежащие гарантийному ремонту:

* Цоколь фасада. Пандус для инвалидов центрального входа. Запасной выход из мастерской. Проявление пятен, отслоение краски.

* 3 плиты фасада учебного корпуса. Отшелушивание краски.

* Корпус "А" и "Б". Все лестничные марши А,Б,В,Г,Д с 1 по 4 этаж. Стирание краски на лестничных маршах.

Период проведения гарантийных работ был согласован сторонами с 26.06.2017 года по 10.07.2017 года.

Актом от 12.05.2017 года, составленным по адресу г. Москва, ул. Маршала Савицкого, д. 26, корпус 4 зафиксированы следующие недостатки выполненных работ, подлежащие гарантийному ремонту:

* Главный вход. Колонна и потолок. Пандус для инвалидов. Отслоение краски.

* Цоколь фасада. Запасной выход из мастерской. Проявление пятен, отслоение краски.

- Фасад. Фасадная плита со стороны столовой. Частичное отслоение краски.

Период проведения гарантийных работ был согласован сторонами с 29.05.2017

года по 14.06.2017 года.

Актом от 12.05.2017 года, составленным по адресу г. Москва, ул. Маршала Савицкого, д. 26, корпус 3 зафиксированы следующие недостатки выполненных работ, подлежащие гарантийному ремонту:

- Цоколь фасада. Запасные выходы из групп. Проявление пятен, отслоение краски.

* Главный вход. Потолок. Отслоение краски.

* Запасной выход из группы. Замена напольной облицовочной плитки.

* Помещение пищеблока. Окраска стены

Период проведения гарантийных работ был согласован сторонами с 29.05.2017 года по 14.06.2017 года.

Актом от 12.05.2017 года, составленным по адресу г. Москва, ул. Маршала Савицкого, д. 30, корпус 2 зафиксированы следующие недостатки выполненных работ, подлежащие гарантийному ремонту:

* Фасад над козырьком главного входа.

* Вход в подвал. Проявление пятен, отслоение краски.

* Пищеблок. Отслоение облицовочной плитки от стены.

* Дверной блок (ПВХ) 1 этажа - сломаны направляющие, заклинило замок. Период проведения гарантийных работ был согласован сторонами с 29.05.2017

года по 14.06.2017 года.

Указанные Акты подписаны в двустороннем порядке.

Срок начала работ по гарантийному ремонту - 29.05.2017.

Уведомлением исх. N 403 от 31.05.2017 Заказчик указал Подрядчику, что работы по выполнению гарантийного ремонта на 31.05.2017 года им не начаты.

Очередным уведомлением исх. N 420 от 20.06.2017 Заказчик указал Подрядчику на недостатки при проведении работ по гарантийному ремонту с приложением Таблицы N 1.

В, указанном документе отмечается, что большая часть выполненных работ выполнена некачественно, также остались работы, к которым Подрядчик не приступал.

Повторным уведомлением исх. N 428 от 23.06.2017 Заказчик уведомил Подрядчика, что работы по выполнению гарантийных обязательств выполнены не в полном объёме. Контроль качества выполненных работ объектов проводился по фактически видимым (не скрытым) работам. В результате контроля качества выполненных работ, проводимых для устранения недостатков в гарантийный срок, были проведены: визуальный осмотр, фотофиксация. Были составлены Акты о приемке работ по выявленным недостаткам в течение гарантийного срока на 23.06.2017, подписанные в двустороннем порядке, в которых Подрядчик в очередной раз отказался выполнить работы в полном объеме. Ответа от Подрядчика не поступило.

24 августа 2017 уведомлением исх. N 516 Заказчик сообщил, что Подрядчик к работам по выполнению гарантийного ремонта на 24.08.2017 не приступал.

С целью определить качество и объемы выполненных Подрядчиком работ в рамках гарантийного ремонта Заказчиком был заключен договор N 2339489-17 от 17.09.2017 г.

Стоимость проведения экспертизы составила 390 000 рублей, что подтверждается Договором N 2339489-17 заключенным между Обществом с ограниченной ответственностью "Гилберт Инвест" и ГБОУ школа N 2109 и соответствующим платежным поручением об оплате.

Уведомлением от 11.12.2017 исх. N 159 Заказчик информировал в очередной раз Подрядчика о необходимости произвести гарантийный ремонт.

Подрядчик письмом исх. N 1627/17 от 21.12.2017 отказал в удовлетворении претензионных требований Заказчика.

Таким образом, действия Подрядчика не направлены на добровольное устранение выявленных недостатков и надлежащее выполнение своих гарантийных обязательств по Контракту 16ПД13/2109-7 от 11.07.2016 года, что послужило основанием для обращения Заказчика с настоящим иском.

Между тем, истец частично оплатил выполненные ответчиком работы на сумму 17 534 391,35 рублей, что подтверждается платежными поручениями Истца от 18.11.2016 N 1698, 1699, 1700.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 марта 2018 года по делу N А40-21058/17-89-187, путем проведения по делу судебной строительной экспертизы, осмотр Объектов в рамках которой был проведен 21.11.2017, установлена общая стоимость выполненных Ответчиком работ в размере 24 803 920,89 рублей. В связи с чем, с ГБОУ Школа N 2109 довзыскана судом стоимость выполненных ООО "АПЕКС-ГРУПП" работ в размере 7 269 529,54 рублей.

При этом, осмотр фасадов зданий в рамках судебной экспертизы проводился экспертами 21 ноября 2017 года, т.е. после выполнения Ответчиком гарантийных работ, что опровергает доводы Истца о некачественном выполнении Ответчиком гарантийный работ.

В соответствии с п. 6.3 Контракта гарантийный срок на выполняемые работы (и их результаты) составляет 2 года с даты подписания сторонами Акта о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией готового к эксплуатации Объекта.

Вопреки условиям Контракта и действующему законодательству Истец предъявил к Ответчику требование о взыскании убытков в виде вероятной стоимости недостатков выполненных гарантийных работ, определенных по результатам экспертизы, расходы по которым на момент рассмотрения судом спора Истцом еще не понесены. Т.е. Истцом заявляются убытки в виде расходов, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Однако, условиями Контракта такая мера воздействия на Подрядчика как возмещение Заказчику будущих вероятных расходов на устранение недостатков, не предусмотрена.

Доказательств отказа от исполнения договора, а также доказательств того, что результаты выполненных Ответчиком гарантийных работ являются существенными и неустранимыми, Истцом не представлено.

Имеющееся в материалах дела Заключение группы специалистов ООО "Гилберт Инвест" N ГИ-150-1/17 от 31.10.2017 не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства в соответствии со ст. 68 АПК РФ, подтверждающего заявленные Истцом претензии по качеству выполненных Ответчиком гарантийных работ и размеру убытков на сумму 9 906 645,03 рублей.

Из Заключения группы специалистов ООО "Гилберт Инвест" N ГИ-150-1/17 от 31.10.2017 (л.д. 250), недостатки работ не являются существенными и неустранимыми, недостатки не исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели.

Таким образом, Истцом не доказано наличия у него правовых оснований требовать от Ответчика взыскания убытков в размере 9 906 645,03 рублей.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что требования истца заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Материалами дела подтверждено, что письмом N 375 от 26.04.2017 Истец уведомил Ответчика о необходимости прибыть 12.05.2017 в 11.00 по адресу г. Москва, ул. Маршала Савицкого, д. 6, корп. 4 для выполнения работ по гарантийному ремонту.

12 мая 2017 года к назначенному времени прибыл уполномоченный представитель ООО "АПЕКС-ГРУПП" и в его присутствии были составлены Акты о недостатках, обнаруженных в гарантийный период.

23 июня 2017 года между сторонами составлен Акт о приемке работ по выявленным недостаткам в течение гарантийного срока.

Согласно Акту от 23.06.2017 между сторонами имеются разногласия по качеству выполненных гарантийных работ. Истец утверждает, что работы были выполнены некачественно. При выполнении работ не выполнены подготовительные работы: расчистка поверхностей от старой краски, шпатлевание, огрунтование бетонной поверхности, краска наносилась в сырую погоду, на не высохшую поверхность. Ответчик же утверждает, что расчистка отслоившейся краски, грунтовка и шпатлевка производилась. Цвет краски подбирался согласно RAL. По части работ Ответчик в Акте отмечает, что недостатки являются следствием эксплуатации и не являются гарантийным случаем (поломка замков дверей). По остальным работам, указанным в Акте, споров между сторонами не имеется.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу данной нормы права экспертиза проводится совместно обеими сторонами договора, так как согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ осмотр и принятие выполненных работ производится заказчиком с участием подрядчика

Из представленных Истцом доказательств (переписки) следует, что Истец не уведомлял Ответчика о своем желании провести по результатам гарантийных работ независимую экспертизу, а также о ее проведении и назначенных осмотрах результатов работ с участием независимых экспертов. Так, согласно представленному заключению (л.д. 187) исследование объектов экспертизы проводилось специалистами 19.09.2017, 20.09.2017 и 05.10.2017. Об указанных датах осмотра результатов гарантийных работ Ответчик не уведомлялся. О результатах проведенных осмотров и непосредственно с заключением экспертов Истец Ответчика также не знакомил.

С досудебной претензией за исх. N 164 от 13.12.2017 Заключение группы специалистов от 07.09.2017 в адрес Ответчика также не направлялось. Данные факты подтверждаются Актом вскрытия конверта от 21.12.2017 (том дела 3), описью вложения в ценное письмо от 02.03.2018 с повторным направлением указанной выше претензии, ответами Ответчика на претензии от 21.12.2017 и 12.03.2018 (том дела 3).

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2015 г. по делу N А40-23538/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев