Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 09АП-36676/18

г. Москва

30 июля 2018 г.

Дело N А40-181421/16

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Фриева А.Л., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПСК Конкрит Инжиниринг",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2018

по делу N А40-181421/16, принятое судьей Ишановой Т.Н. (шифр судьи: 56-1602)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПСК Конкрит Инжиниринг" (ИНН 7719692554, ОГРН 5087746033876, 125212, г Москва, ул. Выборгская, 16 / стр. 1, дата регистрации 29 августа 2008)

к обществу с ограниченной ответственностью "Международные Строительные Системы" (ИНН 7709226681, ОГРН 1027739699030, 109147, г Москва, ул Воронцовская, 25 / стр 3, дата регистрации 24 июня 1997)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "БАСФ Строительные системы"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мухер Ю.О. по доверенности от 23.07.2018 г., Чуденкова Н.Н. по доверенности от 23.07.2018 г.,

от ответчика: Павлюченко Д.В. по доверенности от 12.03.2018 г.,

от третьего лица: Костерина Е.А. по доверенности от 06.07.2017 г., Ериго Л.Г., Селезнева И.Е. по доверенности от 28.08.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПСК Конкрит Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Международные Строительные Системы" о взыскании с ответчика в пользу истца убытков в размере 38.162.412 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2018 в иске отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 08.06.2018, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, не находит решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.08.2014 между ООО "ПСК Конкрит Инжиниринг" (далее - покупатель, истец) и ООО "Международные Строительные Системы" (далее - продавец, ответчик) был заключен договор N 447/М, согласно которому продавец обязался передать в собственность строительную химию в сроки, ассортименте и в количестве, определяемых в спецификациях (товарных накладных, счетах продавца), а покупатель обязуется принять и оплатить товар.

В рамках договора ответчик поставил истцу товар - материал "MasterTop 450" цвет natural - сухая смесь на основе высокоактивного портландцемента и корундовых заполнителей, предназначенная для упрочнения поверхности свежеуложенных (новых) бетонных полов, испытывающих высокие истирающие и умеренные ударные нагрузки, что подтверждается товарными накладными: N 24 от 15.01.2015; N 104 от 20.01.2015; N 146 от 23.01.2015; N 149 от 23.01.2015; N 200 от 28.01.2015; N246 от 30.01.2015; N247 от 30.01.2015; N248 от 30.01.2015; N380 от 10.02.2015; N381 от 10.02.2015; N385 от 10.02.2015; N386 от 10.02.2015; N684 от 02.03.2015; N727 от 04.03.2015; N759 от 05.03.2015; N825 от 10.03.2015; N864 от 12.03.2015; N1036 от 20.03.2015; N1056 от 23.03.2015; N1143 от 27.03.2015 на сумму 7.878.864 руб. 43 коп. (без учета стоимости доставки товара).

Доставка материала на объект: "Складской комплекс класса А" по адресу: Московская область, Пушкинский район, д. Талицы, Административно-складские корпуса 1, 2 осуществлялась силами Ответчика, что подтверждается актами на доставку материалов.

Как указал истец, материал был применен истцом при выполнении работ по устройству промышленных бетонных полов, на указанном объекте, в рамках исполнения договора строительного подряда N 01-ПП/2015 от 27.01.2015, заключенного между ОАО "Проектно-строительное объединение N 13" (генподрядчик) и истцом (субподрядчик). Работы по договору выполнены в полном объеме, что подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ по устройству полов по форме КС-2.

На выполненные работы, статьей 16.1. договора подряда предусмотрен гарантийный срок 24 месяца.

В период гарантийного срока от заказчика по договору подряда в адрес подрядчика (истца) стали поступать многочисленные претензии к качеству поверхности выполненной бетонной плиты пола.

20.06.2016 заказчик письменно уведомил подрядчика (истца) о необходимо направить уполномоченного представителя для осмотра объекта и устранения выявленных дефектов пола.

22.06.2016 произведен осмотр объекта, в ходе которого были выявлены разность цвета готового покрытия пола и повышенная истираемость поверхности полов (повышенное пылеотделение), о чем составлен акт выявленных дефектов от 22.06.2016, с подписями ответственных лиц сторон.

Для определения причин возникновения выявленных дефектов пола истец обратился в ООО "Лабораторию ЛАФАРЖ", сотрудниками которой 29.06.2016 на объекте отобраны (выбурены) образцы-керны бетона из плиты пола, о чем составлен соответствующий акт.

В результате испытаний отобранных (выбуренных) на объекте образцов-кернов, проведенных ООО "Лаборатория ЛАФАРЖ" установлено, что прочность бетона соответствует проектным характеристикам, а истираемость поверхности пола (упрочненный верхний слой) не соответствует заявленным в СТО 70386662-003-2009 производителем характеристикам и не соответствуют требованиям СП 29.13330.2011 "Полы" (Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88).

По фактам многочисленных претензий к поверхности полов, ввиду несоответствия действующим стандартам и необходимости проведения многочисленного дорогостоящего ремонта истец обратился к ответчику с претензией N 23-Ю от 27.04.2016, однако Ответчик отказался компенсировать стоимость проведения ремонтных работ поверхности полов, необходимость проведения, которого является следствием поставки материала не соответствующего заявленным характеристикам.

Для определения стоимости устранения указанных дефектов полов Истцом составлена смета, в соответствии с которой стоимость указанного ремонта составляет 38.162.412 руб.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 20.06.2016, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно положениям ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В случае получения поставленных товаров от транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта.

Последствия поставки товаров ненадлежащего качества предусмотрены в ст. 518 ГК РФ, согласно которой покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Статьей 475 ГК РФ предусмотрено, что если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Требования об устранении недостатков или о замене товара, указанные в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства.

Бремя доказывания наличия недостатков в соответствии с положениями ст. 476 ГК РФ распределяется следующим образом.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Согласно ст. 477 ГК РФ, если на товар не установлен гарантийный срок или срок годности, требования, связанные с недостатками товара, могут быть предъявлены покупателем при условии, что недостатки проданного товара были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю либо в пределах более длительного срока, когда такой срок установлен законом или договором купли-продажи. Срок для выявления недостатков товара, подлежащего перевозке или отправке по почте, исчисляется со дня доставки товара в место его назначения.

Если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

В отношении товара, на который установлен срок годности, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, если они обнаружены в течение срока годности товара.

В случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки товара обнаружены покупателем по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю, продавец несет ответственность, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Товар был поставлен ответчиком в период январь - март 2015, использован истцом при выполнении работ на объекте в феврале - марте 2015. При передаче товара истцу были переданы сертификаты качества на товар, товар принят покупателем без претензий к качеству.

Истец 27.04.2016 по электронной почте направил истцу претензию N 23-Ю, в которой указал, что после окончания работ на объекте на поверхности пола были обнаружены многочисленные дефекты: локальные пустоты под упрочненным верхним слоем, разность цвета готового покрытия пола, места с повышенным пылеотделением. По результатам проведенных лабораторных испытаний сухой упрочняющей смеси "MasterTop 450" установлен факт замены цемента, используемого при производстве данной смеси, на цемент другого производителя, что является причиной дефектов. Истец предложил ответчику возместить расходы на произведенный ремонт в целях устранения недостатков в размере 818 064 руб. 85 коп.

Однако, документального подтверждения обстоятельств изложенных в претензии истец не представил.

Позже, 22.06.2016 истцом и заказчиком работ был составлен акт Акт о выявленных недостатках в виде разности цвета готового покрытия пола и повышенной истираемости поверхности полов.

Между тем, претензия, в которой заказчик указал на обнаруженные недостатки работ и потребовал от истца направить уполномоченного представителя для проведения осмотр объекта датирована 20.06.2016, тогда как осмотр был проведен 22.06.2016, при этом доказательств уведомления ответчика о проведении осмотра в материалах дела не имеется.

В рамках рассмотрения спора истцом, было, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Поскольку между сторонами имеется спор по качеству поставленных материалов, судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО Центр "Независимая Экспертиза", эксперту Мелихову Владимиру Алексеевичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли отобрать образцы для исследования материала "MasterTop 450" (цвет natural - сухая смесь на основе высокоактивного портландцемента и корундовых заполнителей, предназначенная для упрочнения поверхности свежеуложенных (новых) бетонных полов, испытывающих высокие истирающие и умеренные ударные нагрузки), приобретенного истцом в феврале-марте 2015 года и использованного по назначению в марте-июле 2015 года и провести испытание этого материала на прочность и истираемость.

2. Возможно ли определить качественные характеристики гарантийных показателей материала "MasterTop 450" на истираемость, согласно документации производителя о качестве, используя для исследования образцы строительной конструкции пола, полученные в результате производства работ, в которых данный материал был использован подрядчиком?

3. Соответствует ли прочность отобранных образцов бетона (кернов) при сжатии классу бетона В25 (параметрам бетонного покрытия с упрочненным верхним слоем, представленных в качестве сравнительных характеристик производителем материала в СТО 70386662-003-2009)?

4. Соответствует ли истираемость и качество материала MasterTop 450, характеристикам истираемости, заявленным производителем материала в СТО 70386662-003-2009, приложении к сертификату соответствия N  РОСС БШ.СЛ45.Н00123 от 07.02.2012 г. и требованиям СП 29.13330.2011?

5. Оценить качество проведенных ООО "ПСК Конкрит Инжиниринг" работ по устройству пола на объекте Московская область, Пушкинский район, д. Талицы, Административно-складские корпуса 1, 2 общей площади 4 510 кв.м. и их соответствие технологии производства работ, изложенной в типовой Технологической карте на устройство бетонных полов с упрочненным верхним слоем типа MasterTop Dry-Shake по свежеуложенному (новому) бетонному основанию, рекомендованной производителем материала Мастертоп 450 и размещенной на его сайте?

6. Действительно ли на объекте Московская область, Пушкинский район, д.

Талицы, Административно-складские корпуса 1, 2 общей площади 4 510 кв.м. использовался материал "MasterTop 450" или возможно был использован другой материал для упрочнения верхнего слоя промышленных полов, если другой, то что это за материал?

7. Возможно ли то, что материал "MasterTop 450" использовался в меньшем чем это необходимо количестве или вместе с другим материалом, если да то с каким?

8. Имеются ли на поверхности полов, расположенных на объекте "Складской комплекс класса А" по адресу: Московская область, Пушкинский район, д. Талицы, Административно-складские корпуса 1, 2 общей площади 4 510 кв.м. такие явления как разность цвета готового покрытия пола, повышенная истираемость поверхностности пола (повышенное пылеотделение)?

9. Если такие явления как разность цвета готового покрытия пола, повышенная истираемость поверхностности пола (повышенное пылеотделение) наличествуют, указать являются ли такие явления дефектами, связанными с использованием некачественного материала "MasterTop 450" либо дефектами, связанными с выполнением строительно-монтажных работ по устройству пола. Указать перечень причин возникновения дефектов.

10. В случае если основной (главной) причиной повышенной истираемости полов на объекте является некачественный материал MasterTop 450 использованный для упрочнения верхнего слоя промышленного пола, определить сметную стоимость восстановительного ремонта пола на объекте "Складской комплекс класса А" по адресу: Московская область, Пушкинский район, д. Талицы, Административно-складские корпуса 1, 2 общей площади 73 286 кв.м.?

19.07.2017 г. в материалы дела, представлено заключение судебной экспертизы эксперта N 7758 от 10.07.2017 г., согласно которому эксперт пришел к следующим выводам:

Ответ на вопрос N 1: Поскольку материал уже использован (выполнены работы по устройству полов с применением данного материла), можно провести исследования уложенного в конструкцию материала. Прочность материала на сжатие определяется испытанием образцов (кернов) в соответствии с требованиями ГОСТ 310.4. В связи с тем, что материал "MasterTop 450" уложен в конструкцию пола провести испытания этого материала на прочность невозможно. Возможно определить истираемость по отобранным образцам (кернам). Согласно требованиям СТО 70386662-003-2009 "Смеси сухие для упрочнения верхнего слоя бетонного покрытия MASTERSTOP" Таблица 1. N N 9 "Истираемость бетонного покрытия из бетона класса В25* с упроченным верхним слоем, г/см3, не более: нормативное значение для "MasterTop 450" - 0,2".

Ответ на вопрос N 2: Возможно определить качественные характеристики гарантийных показателей материала "MasterTop 450" на истираемость, согласно документации производителя о качестве, используя для исследования образцы строительной конструкции пола, полученные в результате производства работ, в которых данный материал был использован подрядчиком. Согласно требованиям СТО 70386662-003-2009 "Смеси сухие для упрочнения верхнего слоя бетонного покрытия MASTERSTOP" Таблица 1. N N 9 "Истираемость бетонного покрытия из бетона класса В25* с упроченным верхним слоем, г/смЗ, не более: нормативное значение для "MastefTop 450" - 0,2".

Ответ на вопрос N 3: Прочность отобранных образцов бетона (кернов) при сжатии соответствует классу бетона В25.

Ответ на вопрос N 4: На основании проведенного осмотра и выполненных лабораторных испытаний можно сделать следующие выводы: примененный материал упрочняющего покрытию MASTERTOP450 NATURAL не отвечает заявленным характеристикам указанным в СТО 70386662-003-2009 (для MASTERTOP истираемость покрытия должна составлять 0,2 г/см2 - табл. 1 п. 9); примененный материал упрочняющего покрытию MASTERTOP450 NATURAL не отвечает требованиям СП 29.13330.2011 по п. 5.16; на основании имеющихся Актов на освидетельствование скрытых работ можно констатировать, что технология работ по устройству монолитной ж/б плиты с упрочненным верхним покрытием выполнена в соответствии с техническими регламентами и требованиями нормативной документации. Однако при проведении обследования полов были выявлены локальные участки с отслоением упрочняющего покрытия, что нарушает п.5.3 СП 19 и целом свидетельствует о ненадлежащем качестве используемого материала MASTERTOP45.

Ответ на вопрос N 5: Качество проведенных ООО "ПСК Конкрит Инжиниринг" работ по устройств) на объекте Московская область, Пушкинский район, д. Талицы, Административно-складские корпуса 1,2 общей площади 73 286 кв.м соответствует технологии производства работ изложенной в типовой Технологической карте на устройство бетонных полов с упрочненным верхним слоем типа MasterTopDry-Shake по свежеуложенному (новому) бетонному основанию, рекомендованный производителем материала Мастертоп 450 и размещенный его сайте.

Ответ на вопрос N 6: На объекте Московская область, Пушкинский район, д.Талицы, Административно-складские корпуса 1,2 общей площади 73 286 кв.м использовался материал "MasterTop 4" - копии товарных накладных на 22-х листах.

Ответ на вопрос N 7: Материал "MasterTop 450" не использовался в меньшем, чем это необходимо количестве, не использовался вместе с другим материалом. По мнению эксперта, использование в меньшем количестве материала "MasterTop 450" было бы отмечено техническим надзором застройщика и к браку при производстве работ по устройству полов.

Ответ на вопрос N 8: Административно-складской корпус N 1 расположенный на объекте "Складской комплекс класса А" по адресу: Московская область, Пушкинский район, д. Талицы на момент осмотра эксплуатируется и производится регулярная уборка полов, а Административно-складской корпус N 2 полностью не эксплуатируется с момента выполнения работ - вследствие чего определить на месте имеется ли повышенная истираемость поверхности пола (повышенное пылеотделение) не представляется возможным. Такое явление как разность цвета готового покрытия пола имеется (при проведении осмотра установлено несколько таких мест). Однако по количеству трещин и показаниям прочности поверхностного слоя данные участки ничем не отличаются от основной поверхности пола.

Ответ на вопрос N 9: Разность цвета готового покрытия пола по количеству трещин и показаниям прочности поверхностного слоя данные участки ничем не отличаются от основной поверхности пола и имеет только эстетический дефект. Согласно п. 16.2 Договора строительного подряда "Неравномерность цвета поверхности пола (от светло- до темно-серого) на отдельных участках связана с особенностями твердения бетона, возможна на начальном этапе эксплуатации, и не может рассматриваться как дефект в работе Субподрядчика". Повышенная истираемость поверхности пола (повышенное пылеотделение) установлена на основании лабораторных испытаний и не соответствует требуемым нормативным показателям.

Ответ на вопрос N 10: Основной (главной) причиной повышенной истираемости полов на объекте является некачественный материал Мастертоп 450 использованный для упрочения верхнего слоя промышленного пола. Сметная стоимость восстановительного ремонта пола на объекте "Складской комплекс класса А" по адресу: Московская область, Пушкинский район, д.Талицы, Административно-складские корпуса 1,2 общей площади 73 286 кв.м составляет 85 516 725,60 восемьдесят пять миллионов пятьсот шестнадцать тысяч семьсот двадцать пять рублей шестьдесят копеек.

На основании указанного заключения истец заявил ходатайство об увеличении исковых требований до 84.000.000 руб., которое принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о чем вынесено протокольное определение от 09.10.2017.

В связи с тем, что, для правильного и всестороннего рассмотрения дела, необходимы специальные знания в области строительства, и назначенная судом в АНО Центр "Независимая Экспертиза" экспертиза не устранила такую необходимость, с учетом опроса эксперта и обоснованных замечаний ответчика и третьего лица, определением от 20.11.2017 судом назначена повторная экспертиза в ООО "ТопГеоМониторинг", экспертом назначен Иванов Василий Викторович, на разрешение экспертам поставлены те же вопросы, что и при проведении первоначальной экспертизы.

21.03.2018 в материалы дела, представлено заключение судебной экспертизы эксперта N 002/ССТЭ-2018 от 10.07.2017, согласно которому эксперт пришел к следующим выводам:

Ответ на вопрос N 1: Отобрать образцы самого материала "MasterTop 450" использованного на объекте невозможно, так как при устройстве покрытия он был перемешан с верхним слоем бетона, уложенного в конструкции пола, и в виде отдельного самостоятельного материала не существует. Соответственно, произвести испытания этого материала на прочность и истираемость невозможно.

При этом суд отмечает, что в каждом из заключений судебной экспертизы эксперты пришли к выводу о невозможности произвести отбор образцов самого материала "MasterTop 450" (в чистом виде), поскольку он был перемешан с верхним слоем бетона.

Ответ на вопрос N 2: Определить качественные характеристики гарантийных показателей материала "MasterTop 450" на истираемость, используя для исследования образцы строительной конструкции пола, в которых данный материал был использован подрядчиком невозможно, поскольку сделать вывод о характеристиках самого материала по характеристикам готового покрытия, можно только в случае строгого соблюдения технологии производства работ. Согласно изложенным выше в п.п. 2.2-2.3 выводам настоящего заключения, в процессе производства работ были допущены существенные отклонения от требований нормативной и проектной документации, в том числе от указаний технологической карты производителя материала.

Ответ на вопрос N 3: По результатам испытаний на сжатие образцов отобранных из конструкций фактическая прочность бетона на большинстве участков превышает требуемую для класса В25 и соответствует классам Вф38,3 - Вф40,9, за исключением одного участка на корпусе 2, где средняя прочность соответствует фактическому классу Вф25,1.

Ответ на вопрос N 4: "Как указано в ответе на вопрос 2, определение качества материала на истираемость по образцам строительных конструкций в отсутствие строго соблюдения технологии производства работ невозможно. Возможно установить лишь истираемость испытанных образцов, отобранных на объекте, которая составляет 0,27 до 0,32 г/см2, что соответствует требованиям СП 29.13330.2011 и не соответствует требованиям производителя материала 0,2 г/см2 указанным в СТО 70386662-003-2009, заявленным при условии строгого соблюдения технологии производства работ. Истираемость таких покрытий как упрочнители (топпинги), в том числе использованного на объекте MasterTop 450, напрямую зависит от фактического расхода вносимого материала.

Ответ на вопрос N 5: Качество работ проведенных ООО "ПСК Конкрит Инжиниринг" работ по устройству полов на объекте Московская область, Пушкинский район, д. Талицы, Административно-складские корпуса 1, 2 общей площади 73 286 кв.м - не соответствует требованиям типовой технологической карты на устройство бетонных полов с упрочненным верхним слоем типа MasterTop Dry-Shake по свежеуложенному (новому) бетонному основанию, рекомендованной производителем материала Мастертоп 450 и размещенной на его сайте, о чем свидетельствуют изложенные в п 2.2 настоящего заключения результаты анализа архивной документации: расход упрочняющего материала принят ниже рекомендованных производителем значений; внесение материала выполнено за один прием место двух;

условия производства работ (температура, влажность, итд) отраженные в исполнительной документации не соответствуют требованиям типовой технологической карты; уход за свежеуложенной бетонной смесью и упрочняющим слоем не соответствует требованиям типовой технологической карты и рекомендациям производителя упрочняющей смеси.

Ответ на вопрос N 6: О нарушениях технологии производства работ также свидетельствуют характерные местные дефекты в виде паутинки, темных пятен, отслоений, возможные причины появления которых изложены в п.2.3 настоящего заключения.

Ответ на вопрос N 6: Сведения о применении на объекте материала "MasterTop 450" отражен в исполнительной документации ООО ПСК "Конкрит Инжиниринг" (договор строительного подряда, акты скрытых работ). Установить экспериментально, был ли это именно "MasterTop 450", или иной аналогичный материал, и в каком количестве фактически он был использован для упрочнения верхнего слоя бетонных полов невозможно.

Ответ на вопрос N 7: В проекте производства работ ООО ПСК "Конкрит Инжиниринг" указан расход менее необходимого для данного типа объекта согласно рекомендациям производителя. В исполнительной документации (журнале производства работ и актах скрытых работ) отсутствуют какие-либо сведения о фактическом количестве использованного материала, что является нарушением правил ведения документации. От фактического расхода напрямую зависит истираемость таких покрытий, как упрочнители (топпинги), в том числе использованного на объекте MasterTop 450. В ходе анализа исполнительной документации установлен факт применения взамен предусмотренного технологической картой производителя системного продукта (состава по уходу за бетоном МТ С 713), другого материала-лака ХВ 701 БГ (ЗАО "Биохимпласт") с неустановленной влагоудерживающей способностью и совместимостью со свежеуложенными материалами покрытия.

Ответ на вопрос N 8: В процессе обследования выявлено наличие разности цвета отдельных участков покрытия связанные с неравномерным внесением упрочняющего материала. Дефектов в виде повышенного пылеотделения, колейности, следов износа покрытия полов в процессе обследования не выявлено

Ответ на вопрос N 9: Дефектов в виде повышенного пылеотделения, колейности, следов износа покрытия полов в процессе обследования не выявлено. Выявленные на покрытии дефекты, в том числе разность цвета готового покрытия полов не связаны с использованием некачественного материала "MasterTop 450". Возможные причины появления различных типов выявленных дефектов изложены в выводах п.2.3 данного заключения.

Ответ на вопрос N 10: В связи с тем, что дефектов в виде повышенного пылеотделения (истираемости) и следов износа покрытия полов в процессе натурного обследования на объекте не выявлено, а полученные в результате лабораторных исследований величины истираемости образцов соответствуют требованиям СП 29.13330.2011, для "малопылящих" покрытий определение сметной стоимости восстановительного ремонта покрытий не требуется. Прочие же выявленные дефекты покрытия, как было указано выше, также не являются следствием применения некачественного материала "MasterTop 450".

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, истец должен доказать ненадлежащее исполнение обязательств ответчиком, наличие и размер убытков, а также наличие прямой причинной связи между ними.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств исключает наступление ответственности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Качества результата работ по устройству промышленных бетонных полов непосредственно зависело от действий истца по соблюдению технологии и рекомендаций использования материалов, выданных производителем товара.

Из экспертного заключения усматривается, что рекомендации производителя истцом не соблюдены.

Учитывая изложенное, истцом не доказано, что ответчиком поставлен некачественный товар.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что вывод суда о нарушении истцом при производстве работ рекомендаций производителя материала Мастер Топ 450, судом отклоняется на основании следующего.

Первоначальное заключение судебной экспертизы было изучено судом, эксперт Мелихов был допрошен в суде, однако его пояснения в судебном заседании не устранили противоречия, содержавшиеся в заключении, тем более, что ни сам эксперт, ни представители участников дела не были допущены к участию в лабораторных испытаний, проводимых ООО "Лаборатория Лафарж". Учитывая данное обстоятельство, а также необходимость разъяснения возникших при рассмотрении настоящего дела вопросов, требующих специальных знаний в области строительства, суд "с учетом обоснованных замечаний ответчика и третьего лица" определением от 20.11.2017 назначил повторную судебную экспертизу, на разрешение которой поставил те же вопросы.

Повторная экспертиза произведена полно, ответы на вопросы содержа полную мотивировку, со ссылками на материалы дела и действующее законодательство, в то время как первоначальное заключение фактически не содержало обоснования ответов, было основано во многом на предположениях и не содержало анализа проектной и исполнительной документации истца на соответствие Технологической карте производителя.

Нарушение истцом рекомендаций производителя подтверждается как заключением повторной экспертизы, так и имеющимися в деле доказательствами.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что фактический расход материала составил 4,8 кг/кв.м., не может быть принят во внимание, во-первых, потому, что на протяжении всего процесса истец заявлял, что нормативным расходом согласно рекомендациям производителя является расход в 4 кг/кв.м., а во-вторых, даже если фактический расход 4,8 кг., то есть более предусмотренного проектом работ, то и он не является достаточным, поскольку должен быть не менее 5 кг/кв.м.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что внесение материала осуществлялось в два этапа, судом отклоняется, поскольку истцом не представлено доказательств осуществления в два этапа, Проект производства работ предусматривает повторное заглаживание уложенного материала, а не укладку материала в два этапа, а ссылка в ППР на необходимость руководствоваться рекомендациями производителя не доказывает выполнение этих рекомендаций.

Ссылка истца, в апелляционной жалобе на представленные пояснения старшего прораба Романова А.С. обоснованно не принята судом первой инстанции, поскольку Романов А.С. в суд не явился, об уголовной ответственности за дачу ложных показаний не предупреждался, о вызове его в судебное заседание и допросе в качестве свидетеля истец не заявлял.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что вывод суда о невозможности проверки качества материала, судом отклоняется на основании следующего.

Как указали эксперты по первоначальной и повторной заключения экспертиз, согласно которым произвести отбор образцов самого материала МастерТоп 450 (в чистом виде) невозможно, поскольку он был перемешан с верхним слоем бетона.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что при проведения повторной были произведены замеры в противоречии со стандартами, судом отклоняется на основании следующего.

Эксперт провел испытания отобранных образцов конструкций пола и выявил показатели истираемости в размере 0,27 -0,32г/кв.см., указав, что они соответствуют требованиям СП 29.13330.2011 "Полы" (0,4г/кв.см.) и не соответствую требованиям производителя МастерТоп 450 (0,2 г/кв.см), указанным в его стандарте и заявленным при условии строгого соблюдения технологии производства работ (п.9.1 СТО).

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что эксперт Иванов В.В. не отвечает принципу независимости, судом отклоняется на основании следующего.

Заявление о повторной судебной экспертизе с предложением двух экспертных учреждений было заявлено ответчиком в судебном заседании 09.10.2017 года (т.11 л.д.29-31). Одновременно в дело было представлено письмо ООО "ТопГеоМониторинг" о возможности проведения такой экспертизы и об эксперте Иванове В.В. (т.11 л.д.33-46), которому может быть поручено проведение экспертизы, с приложением всех свидетельств, сертификатов и лицензий общества и эксперта.

Истец, обладая с 09.10.2017 года сведениями о двух предложенных экспертных учреждениях и кандидатурах экспертов и имея достаточное время для получения информации о них, в судебном заседании 20.11.2017 года возражений против кандидатуры эксперта не заявил. При этом часть представленных истцом документов относительно эксперта Иванова В.В. была получена им до назначения повторной экспертизы (протокол осмотра сайта от 13.11.2017).

Кроме того, уже имея информацию об эксперте Иванове В.В., истец в судебном заседании 24.04.2018 года также не заявил отвод эксперту в соответствии со ст.ст. 21-24 АПК РФ и не просил суд о вызове эксперта для получения разъяснений относительно имеющейся информации.

Заявление истца о несоответствии кандидатуры эксперта принципу независимости после ознакомления с заключением повторной экспертизы свидетельствует исключительно о несогласии истца с заключением эксперта.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что экспертом допущены нарушения в ходе испытаний судом отклоняется на основании следуюшего.

Истец указывает на такие нарушения как использование истирающего на ЛКИ-3, не обеспечивающего должного истирающего воздействия на образцы, на нарушение методики проведения испытания на истираемость (не предназначен для испытания цилиндров), на неправильную обработку результатов на истираемость, на нарушения, допущенные при проведении испытаний на прочность.

Так, ссылка истца на письмо и паспорт прибора ЛКИ -3 одного из множества производителей таких приборов не является надлежащим доказательством. Кроме того, из заключения эксперта следует, что им исследовались на ЛКИ-3 как цилиндры, так и кубы, и результат исследований отражен в заключении. Ссылка на то, что истирающий диск не обеспечивал должного истирающего воздействия, поскольку имел выбоины и вращался с меньшей частотой несостоятельна, поскольку фотографии самого истца нельзя признать надлежащим доказательством, а скорость вращения диска согласно аттестату N 248-17 от 26.12.2017 года (т.16 л.д.110) соответствует требованиям п.7.11.1 ГОСТа 31358-2007.

В соответствии со ст.82 АПК РФ суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В соответствии со ст. 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.

Оснований сомневаться в том, что эксперт Иванов В.В. обладает специальными знаниями по рассматриваемым им вопросам в материалах дела, не имеется. Иванов В.В. имеет высшее инженерное образование, диплом Московского государственного строительного университета по специальности механическое оборудование и технологические комплексы предприятий, строительных материалов, изделий и конструкций, является кандидатом технических наук, стаж работы в отрасли 15 лет.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истец, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 08.06.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2018 по делу N А40-181421/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

А.Л. Фриев Е.В. Бодрова