Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2018 г. N 08АП-7075/18

город Омск

03 августа 2018 г.

Дело N А70-966/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7075/2018) общества с ограниченной ответственностью "Нави" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.04.2018 по делу N А70-966/2018 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нави" (ИНН 6672314418, ОГРН 1106672006550) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения от 25.10.2017 N Р17/41-18 в части,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Нави" (далее - ООО "Нави", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС по Тюменской области, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 25.10.2017 N Р17/41-18 в части признания ООО "Нави" рекламораспространителем.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.04.2018 по делу N А70-966/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Возражая против принятого по делу судебного акта, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении предъявленных Обществом требований.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что согласно условиям договора, на основании которого ООО "Нави" производилась рассылка смс-сообщений, определение абонентов и содержания сообщений в сферу ответственности ООО "Нави" не входило. Контрагент заявителя на основании указанного договора обязался получить согласие абонентов на рассылку сообщений.

В письменном отзыве на жалобу УФАС по Тюменской области просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена судом в соответствии с частью 5 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 16.12.2016 в УФАС по Тюменской области поступило обращение гражданина Коровина А.Ю. о том, что на его абонентский номер сотовой связи поступило смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: "Ремонт и обслуживание автомобилей Nissan "Белый сервис" 8(3452) 594459 г. Тюмень, ул. Республики, 256/3".

Распространителем рекламного сообщения значится абонент "Nissan". При этом гражданин Коровин А.Ю. не давал согласия на получение рекламы от данного рекламораспространителя.

Антимонопольным органом возбуждено дело по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

По результатам рассмотрения заявления Управлением принято решение от 25.10.2017 N Р17/41-18, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама, содержащая в смс-сообщении, поступившая на абонентский номер Коровина А.Ю. Кроме того, указанным решением ООО "Нави" в числе прочих юридических лиц признано рекламораспространителем.

Полагая решение Управления в части признания Общества рекламораспространителем незаконным, ООО "Нави" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в удовлетворении заявления отказано, с чем Общество не согласилось, реализовав право апелляционного обжалования принятого по делу судебного акта.

Проверив законность и обоснованность выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд не усматривает основания для несогласия с ними.

Полномочия антимонопольных органов установлены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", согласно статьям 22, 23 которого к функциям данного органа отнесено выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как следует из материалов дела, ООО "Нави" обратилось с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа, которыми действия Общества по передаче путем предоставления своего программного обеспечения иным лицам смс-сообщения рекламного характера без предварительного письменного согласия абонента на его получение признаны нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Таким образом, смс-рассылки рекламного характера, направленные без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, являются ненадлежащей рекламой.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае антимонопольным органом выявлен факт направления гражданину Коровину А.Ю. смс-рассылки рекламного характера без его согласия. При этом отправителем спорного сообщения являлось ООО "Нави".

Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются лицами, участвующими в деле, в том числе подателем жалобы.

Как следует из материалов дела, рекламное сообщение с содержанием "Ремонт и обслуживание автомобилей Nissan "Белый сервис" 8(3452) 594459 г. Тюмень, ул. Республики, 256/3" поступило 25.11.2016 на абонентский номер +922*******, зарегистрированный за Коровиным А.Ю.

Как указал Коровин А.Ю., согласие на рассылку смс-сообщений рекламного характера им не давалось.

Согласно полученным антимонопольным органом письменным пояснениям ПАО "Мегафон" отправка указанного выше смс-сообщений осуществлялась ООО "ОСК" на сеть ПАО "Мегафон" на основании договора от 01.07.2016 N ДМИ-ОСК-01072016.

Материалами дела подтверждается и антимонопольным органом установлено, что в распространении рассматриваемой рекламы в числе прочих юридических лиц участвовало ООО "Нави", которое является распространителем рекламы по смыслу Закона о рекламе.

Согласно представленным в дело доказательствам между ООО "Нави" (заказчик) и ООО "Интелеком" (исполнитель) заключен договор от 20.10.2014 N 33304, согласно условиям которого ООО "Интелеком" предоставляет ООО "Нави" доступ к платформе для самостоятельной отправки сообщений.

Согласно пункту 3.1.1 договора исполнитель обязывается оказывать заказчику услуги в соответствии с правилами предоставления услуг и действующими тарифами.

Пунктом 3.2.2 договора на заказчика возложена обязанность по соблюдению требований действующего законодательства Российской Федерации: Федерального закона "О рекламе" в действующей на момент исполнения договора редакции, а также иных нормативных правовых актов, регламентирующих рассматриваемый вид правоотношений. Заказчик гарантирует, что содержание смс-сообщений и e-mail-сообщений соответствует нормам действующего законодательства Российской Федерации, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации. Заказчик самостоятельно и в полном объеме несет ответственность, установленную действующим законодательством Российской Федерации, за несоблюдение или ненадлежащее соблюдение установленного настоящим пунктом договора требований.

Заказчик в обязательном порядке обязан получать от получателя сообщения (непосредственно или через клиента заказчика), на мобильный терминал которого планируется отправка смс-сообщений или e-mail-адреса которого планируется отправка сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть использована в качестве безоговорочного доказательства добровольного согласия получателя сообщения на получение смс и e-mail-сообщений. Такое согласие должно быть получено заказчиком предварительно (пункт 3.2.3 договора).

Пунктом 3.2.4 договора предусмотрено, что по запросу исполнителя заказчик обязан предоставить надлежащим образом заверенную копию анкеты в установленной форме на получение информационных данных, распространяемых заказчиком.

В рассматриваемом случае именно ООО "Нави" является организацией, ответственной за то, чтобы через предоставленное ему подключение не проходили электронные сообщения, содержащие информацию для неопределенного круга лиц и адресованные пользователям, не предоставившим письменное согласие на получение таких сообщений (в том числе рекламного характера).

Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обязанность соблюдать условие о направлении пользователям смс-сообщений только после получения их письменного согласия возложена именно на ООО "Нави", и не может быть переведена на другое лицо, как и ответственность за неисполнение такого условия.

При установленных обстоятельствах наличие договора от 03.11.2016 N 48 на предоставление доступа к программно-аппаратному комплексу для самостоятельного формирования и отправки сообщений абонентам сотовой связи, заключенного между ООО "Атлантик" (заказчик) и ООО "Нави" (исполнитель), в соответствии с которым ООО "Атлантик" приняло на себя обязательство о получении согласия абонента на получение смс-сообщений, не освобождает заявителя от обязанности получать письменное согласие пользователей и не перекладывает данную обязанность на иных лиц.

В рамках данного договора ООО "Нави" обязуется предоставить заказчику услугу в соответствии с Правилами предоставления услуг и обеспечить работоспособность программного приложения, связанного с ним оборудования и сайта (пункт 2 договора).

Согласно пункту 3.2.3 данного договора заказчик обязан получить письменное согласие абонента или адресата на получение смс-сообщения, рекламы или другой информации.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, материалами дела подтверждается, что доведение рекламного смс-сообщения производилось посредством осуществления действий нескольких лиц. При этом ООО "Нави" приняло участие в распространении спорного смс-сообщения и доведения его до Коровина А.Ю., то есть в силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем.

Отсутствие в цепочке рекламораспространителей ООО "Нави" привело бы к невозможности доставки спорного смс-сообщения до Коровина А.Ю. Обратного заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Включение в договор от 03.11.2016 N 48 обязанности ООО "Атлантик" получать согласие абонентов на получение ими смс-сообщений рекламного характера не освобождает от исполнения данной обязанности заявителя, распространяющего рекламные смс-сообщения.

Действия по непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей осуществлены ООО "Нави", которое было осведомлено о целях оказания им соответствующих услуг, в связи с чем, антимонопольный орган обоснованно отнес его к числу рекламораспространителей.

Как было выше указано, в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ввиду того, что в рассматриваемом случае установлено, что физическое лицо не давало своего согласия на получение спорного сообщения, поступившего от ООО "Нави", выводы Управления о нарушении действиями ООО "Нави" прав непосредственных получателей электронных сообщений и о невыполнении Обществом возложенных на него публично-правовых и договорных обязательств, являются правильными.

При изложенных обстоятельствах вывод антимонопольного органа, положенный в основу оспариваемого решения, о том, что Обществом допущено нарушение требований пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе, устанавливающей запрет на распространение рекламы без предварительного согласия абонента или адресата, является правильным, так как основан на установленных по делу фактических обстоятельствах и положениях действующего законодательства.

По мнению суда апелляционной инстанции, Общество не доказало несоответствие оспариваемого им решения УФАС по Тюменской области нормам действующего законодательства и нарушение указанным ненормативным правовым актом Управления прав и законных интересов заявителя.

Оспариваемое решение УФАС по Тюменской области вынесено на основании норм действующего законодательства и не содержит выводов, противоречащих закону или нарушающих права ООО "Нави", следовательно, предусмотренные статьей 201 АПК РФ основания для признания указанного акта недействительными отсутствуют.

В целом, доводы апелляционной жалобы повторяют доводы поданного в суд первой инстанции заявления, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, отказав в удовлетворении требований Общества.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нави" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.04.2018 по делу N А70-966/2018 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер