Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 г. N 18АП-9244/18

г. Челябинск

01 августа 2018 г.

Дело N А76-10919/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Ивановой Н.А., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной наркологический диспансер" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.06.2018 по делу N А76-10919/2018 (судья Мрез И.В.),

В судебном заседании принял участие представитель:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболь Наталья Владимировна (удостоверение N 11167, доверенность N 6 от 09.01.2018).

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областной наркологический диспансер" (далее - заявитель, ГБУЗ "ОНД") обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 14.03.2018 N 11-14.3ч.5/2018, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 04.06.2018 (резолютивная часть решения объявлена 28.05.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ГБУЗ "ОНД" с решением арбитражного суда не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке. В жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на возможность применения к данному правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ. Указывает, что при рассмотрении дела не достаточно исследован вопрос о степени общественной опасности. Заявитель не создал угрозы охраняемым общественным интересам.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание представитель Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной наркологический диспансер" не явился.

С учетом мнения представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя заявителя.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица возражал против доводов апелляционной жалобы. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания заявитель представил в арбитражный апелляционный суд дополнительные документы со ссылкой на преюдициальность дела N 12-130/2018, рассмотренного Орджоникидзевским районными судом г. Магнитогорска, для данного дела.

Суд, исследовав представленные документы, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщил их к материалам дела.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Челябинской области поступило заявление физического лица о нарушении законодательства о рекламе при размещении на рекламной конструкции рекламы методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.

Рекламная конструкция, расположенная по адресу: г. Магнитогорск, пр. К. Маркса, 13 (на пересечении пр. К. Маркса и ул. Московской) содержит следующие сведения: "ГБУЗ "Областной наркологической диспансер". Доверитесь профессионалам. Бесплатно. Лечение и реабилитация наркологической ("спайсы", "соли") алкогольной зависимости. 24-09-88;24-01-13;41-99-44".

Согласно письму ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" исх.N 702/2 баннеры в количестве 4 штук изготовлены за счет учреждения, места и монтаж на безвозмездной основе организовал комитет по управлению имуществом и земельным отношениям до декабря 2017 года.

В рамках дела N 111-08/2017 о нарушении законодательства о рекламе УФАС по Челябинской области были рассмотрены обстоятельства размещения вышеуказанной рекламной конструкции в соответствии с которым установлено, что в городе Магнитогорске по адресам: ул. Ворошилова, д. 33 - ул. Труда. 100 м до перекрестка в центр, у Магазина "Мир спорта"; ул. Суворова, д. 101- ул. Правды, до перекрестка из центра; пр. Карла Маркса, д. 98 - ул. Правды, за перекрестком в центр, напротив Администрации города Магнитогорска; ул. Московская, д. 37 - ул. Советская, размещена реклама со сведениями: "ГБУЗ "Областной наркологический диспансер". Доверьтесь профессионалам. Бесплатно. Лечение и реабилитация наркологической ("спайсы", "соли") алкогольной зависимости. 24-09-88;24-01-13;41-99-44".

Данная информация, размешенная на рекламной конструкции расположенной по адресу: г. Магнитогорск, пр. К. Маркса, в силу статьи 3 Федерального закона "О рекламе" является рекламой, поскольку, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к услугам, предоставляемым Медицинским учреждением ГБУЗ "Областной наркологический диспансер", а также продвижение на рынке.

Решением Комиссии Челябинского УФАС России от 20.12.2017 по делу N 111-08/2017 признана ненадлежащей реклама "ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" о лечении и реабилитация наркологической и алкогольной зависимости, размещенной в октябре 2017 года по адресам: г. Магнитогорск, ул. Ворошилова, 33, ул. Суворова, 101, пр. Карла Маркса, 98, ул. Московская, 37, в которой отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".

По факту выявленного нарушения уполномоченным должностным лицом Челябинского УФАС России 07.02.2018, в отношении ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" составлен протокол об административном правонарушении, ставший основанием для возбуждения дела N 11-14.3 ч.5/2018 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д. 62-64).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, административным органом принято постановление от 14.03.2018, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ и на ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" наложен административный штраф в размере 100000 рублей (л.д. 82-85).

Считая данное постановление незаконным, ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из вывода о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции соответствующим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу положений частей 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок.

Указанная норма направлена на повышение ответственности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за размещение рекламы лекарственных препаратов и биологически активных добавок и усиление контроля в этой сфере в целях недопущения причинения вреда жизни и здоровью граждан.

Объективная сторона заключается в нарушении установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок.

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В статье 24 Федерального закона N 38-ФЗ установлены требования к рекламе медицинских услуг.

Частью 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ предусмотрено, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Целью размещения в рекламе предупредительной информации такого рода является обеспечение правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники.

Из содержания названной выше нормы следует, что в ней приведен закрытый перечень случаев размещения рекламы, на которые действие части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ не распространяется. Во всех остальных не поименованных в данной норме случаях, в том числе при распространении рекламы медицинских услуг в рекламно-информационных печатных изданиях, сопровождение такой рекламы соответствующим предупреждением является обязательным.

В силу частей 6, 7, 8 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ, несет рекламодатель, рекламораспространитель. Рекламопроизводитель несет ответственность если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Антимонопольным органом и судом первой инстанции установлено, что предупредительная надпись на размещенной рекламе со сведениями о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов отсутствует, что противоречит требованиям Федерального закона N 38-ФЗ, которые предъявляются к рекламе медицинских услуг.

Вина выразилась в ненадлележащем исполнении требований рекламного законодательства при подготовке рекламных материалов медицинских услуг, в частности неисполнений требований части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ.

Заявителем вина в совершении вменяемого ему правонарушения не оспаривается.

Факт нарушения заявителем положений Федерального закона N 38-ФЗ подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, отражен в протоколе об административном правонарушении.

Деяние заявителя образует объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ. Событие административного правонарушения, выразившегося в несоблюдении части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ, следует признать доказанным.

Доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих заявителю исполнить требования нормативных правовых актов, в материалах дела не имеется.

Судебная коллегия отмечает, что социальная реклама - вид некоммерческой рекламы, направленной на изменение моделей общественного поведения и привлечения внимания к проблемам социума. Предназначение социальной рекламы - гуманизация общества и формирование нравственных ценностей. Миссия социальной рекламы - изменение поведенческой модели общества. Обращение к населению/целевой аудитории осуществляется по преимуществу в форме повелительного наклонения, требующего от нее исполнения, но с разной степенью настоятельности. Социальная реклама, в большей степени, - это призыв к действию. Это императив, не требующий возражения.

Отличительным признаком социальной рекламы является ее некоммерческое, социальное содержание, направленность на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Социальная реклама разрешает важнейшие задачи, и в частности формирует общественное мнение, привлекает внимание к актуальным проблемам общественной жизни, стимулирует к действиям по решению проблем общественной жизни, поддерживает государственную политику, укрепляет институт гражданского общества, изменяет поведенческие модели в обществе.

В рассматриваемом случае, из текста рекламы не следует, что она направлена на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, на обеспечение интересов государства. Информация, изложенная на баннере, формирует интерес к деятельности ГБУЗ "ОНД", направлена на привлечение внимания потребителей к оказанию услуг. В связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу, что спорная информация не является социальной рекламой.

Вышеуказанная информация содержит все правовые признаки рекламы: адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.

Следовательно, вина заявителя в совершении вмененного ему административного правонарушения является доказанной.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что совершенное ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" деяние содержит все элементы состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении антимонопольным органом допущено не было.

Отдельно суд исследовал вопрос о возможности признания совершенного правонарушения малозначительным, но не усмотрел оснований для применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции не нашел исключительных оснований для применения к совершенному ГБУЗ "ОНД" правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Такие обстоятельства, как отсутствие угрозы охраняемым общественным отношениям и не причинение существенного вреда интересам граждан, общества и государства, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения.

Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Несоответствие рекламы требованиям законодательства о рекламе нарушает права и законные интересы потребителей на получение достоверной информации о рекламируемых услугах, что представляет собой существенную угрозу охраняемым правом общественным интересам, а также жизни и здоровью потребителей рекламы, поскольку информация, содержащаяся в рекламе, связана с оказанием специфического рода услуг - медицинских. Реклама направлена на привлечение потребителей медицинских услуг. Такое несоотвествие приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться, что может привести к угрозе жизни и здоровью потребителей рекламы.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд пришел к правильному выводу о том, что совершенное ГБУЗ "ОНД" правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

В силу изложенного судебной коллегией также не могут быть приняты во внимание доводы апелляционной жалобы о возможности квалификации вменяемого правонарушения в качестве малозначительного и применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности состоялось в пределах установленного законом срока давности.

Штраф применен административным органом в минимальном размере в пределах санкции, предусмотренной частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно не установил процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны Управления.

По факту выявленного нарушения уполномоченным должностным лицом Челябинского УФАС России 07.02.2018, в отношении ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" составлен протокол об административном правонарушении, ставший основанием для возбуждения дела N 11-14.3 ч.5/2018 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д. 62-64).

Так, судом установлено и материалами дела подтверждается, что уведомление от 09.01.2018 N 52/08 о составлении протокола об административном правонарушении направлено ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении (л.д. 74-81).

На составление и подписание протокола законный представитель ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" надлежащим образом извещенный о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, не явился.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 11-14.3 ч.5/2018 назначено дело к рассмотрению на 14.03.2018 на 10 часов 30 минут (л.д. 65).

14.03.2018 на рассмотрение дела об административном правонарушении N 11-14.3 ч.5/2018 явился законный представитель ГБУЗ "Областной наркологический диспансер", представитель по доверенности Мерзляков Д.Н., что подтверждается подпиской разъяснения прав (л.д. 67).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, административным органом принято постановление от 14.03.2018, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ и на ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" наложен административный штраф в размере 100 000 рублей (л.д. 82-85).

Данное постановление было получено ГБУЗ "Областной наркологический диспансер" 30.03.2018, что подтверждается уведомлением (л.д. 86).

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания незаконным и отмены оспоренного постановления.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

При обращении с апелляционной жалобой Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областной наркологический диспансер" по платежному поручению от 08.06.2018 N 618999 уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб.

При указанных обстоятельствах, уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.06.2018 по делу N А76-10919/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной наркологический диспансер" - без удовлетворения.

Возвратить Государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Областной наркологический диспансер" из федерального бюджета уплаченную платежным поручением от 08.06.2018 N 618999 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

Н.А. Иванова А.А. Арямов