Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2018 г. N 05АП-4884/18

г. Владивосток

03 августа 2018 г.

Дело N А51-27208/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Глебова,

судей С.Б. Култышева, А.С. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Седовой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Дирекция по строительству в Дальневосточном федеральном округе" Управления делами Президента Российской Федерации,

апелляционное производство N 05АП-4884/2018

на решение от 20.04.2018 судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-27208/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску федерального государственного унитарного предприятия "Дирекция по строительству в Дальневосточном федеральном округе" Управления делами Президента Российской Федерации

(ИНН 2540113732, ОГРН 1052504431605)

к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению "Всероссийский детский центр "Океан"

(ИНН 2539009984, ОГРН 1022502127592),

обществу с ограниченной ответственностью "Авангард"

(ИНН 7839404663, ОГРН 1097847145120),

Министерству образования и науки Российской Федерации,

(ИНН 7710539135, ОГРН 1047796287440)

третьи лица: акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации,

о признании незаконными решений аукционной комиссии заказчика, признании недействительным по основаниям ничтожности государственного контракта на выполнение работ по капитальному строительству объекта,

при участии:

от ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" Управления делами Президента РФ: А.С. Ячина, по доверенности N 06/18 от 29.12.2017, сроком действия до 30.06.2018, удостоверение адвоката (допущена в качестве слушателя в связи с истечением срока действия доверенности);

от ФГБОУ "ВДЦ "Океан": Н.В. Трохименко, по доверенности N 1740-с от 11.07.2018, сроком действия до 31.12.2018, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Дирекция по строительству в Дальневосточном федеральном округе" Управления делами Президента Российской Федерации (далее - ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО", предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению "Всероссийский детский центр "Океан" (далее - ФГБОУ "ВДЦ "Океан"), обществу с ограниченной ответственностью "Авангард" (далее - ООО "Авангард"), Министерству образования и науки Российской Федерации о признании недействительным Решения аукционной комиссии государственного заказчика - ФГБОУ "ВДЦ "Океан", оформленного протоколом от 03.11.2017 N 168-17-АР рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, в части признания заявки ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" не соответствующей документации об аукционе; признании недействительным Решения аукционной комиссии государственного заказчика - ФГБОУ "ВДЦ "Океан", оформленного протоколом от 03.11.2017 N 168-17-АИ подведения итогов электронного аукциона, в части признания ООО "Авангард", подавшего заявку N 2, победителем электронного аукциона как единственного участника, признанного соответствующим; признании недействительным по основаниям ничтожности государственный контракт на выполнение работ по капитальному строительству объекта "Комплекс зданий круглогодичной дружины "Галактика" N 0320100011217000173_229123 от 17.11.2017.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.04.2018 в удовлетворении исковых требований ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы ссылается на то обстоятельство, что истцом были предоставлены конкретные показатели товара в точном соответствии с инструкцией по заполнению заявки. Указывает, что поскольку заказчик необоснованно отказал второму участнику в допуске к аукциону и заключил контракт без проведения торгов, заказчиком не соблюдена процедура закупок. Заключение договора без торгов, то есть с нарушением конкурентных процедур, предписанных Законом N 44-ФЗ, свидетельствует о недействительности (ничтожности) договора.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2018 жалоба ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 02.08.2018.

Через канцелярию суда от ФГБОУ "ВДЦ "Океан" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. Ответчик по тексту представленного отзыва на апелляционную жалобу выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

От АО "Единая электронная торговая площадка" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя общества. Суд, руководствуясь статьями 156, 159, 184, 185, 258 АПК РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ФГБОУ "ВДЦ "Океан" на доводы апелляционной жалобы возражал, поддержал доводы представленного через канцелярию суда отзыва. Решение Арбитражного суда Приморского края просил оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил наличия оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что 07.09.2017 на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов и сайте АО "ЕЭТП" (адрес электронной площадки в сети Интернет - http://www.rosellorg.ru) ФГБОУ "ВДЦ "Океан" опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному строительству объекта "Комплекс зданий круглогодичной дружины "Галактика", (реестровый номер аукциона 0320100011217000173).

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 162 271 190 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 03.11.2017 было подано 3 заявки, с порядковыми номерами 2, 3, 4.

ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" подана заявка, которой присвоен номер 4 на участие в аукционе.

В результате рассмотрения первых частей заявок (протокол рассмотрения заявок от 03.11.2017 N 0320100011217000173-1) комиссия отказала ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО"в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием информации участнику закупки с порядковым номером "4", представленной в первой части заявки, требованиям, установленным документацией об Аукционе в пунктах 81 и 155.

По результатам работы аукционной комиссии к участию в аукционе допущена только заявка N 2.

В результате рассмотрения второй части заявки, аукционной комиссией составлен протокол подведения итогов от 03.11.2017, в соответствии с которым единая комиссия приняла решение о соответствии заявки, зарегистрированной под N 2, требованиям, установленным документацией об электронном аукционе и ООО "Авангард" признано единственным участником электронного аукциона (0320100011217000173).

17.11.2017 с ООО "Авангард" подписан контракт на выполнение работ по капитальному строительству объекта "Комплекс зданий круглогодичной дружины "Галактика" N 0320100011217000173_229123, как с единственным поставщиком по правилам пункта 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Считая решения аукционной комиссии в части признания заявки ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" не соответствующей документации об аукционе; в части признания ООО "Авангард", подавшего заявку N 2, победителем электронного аукциона как единственного участника, предприятие обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Федеральный закон N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Частью 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона N 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Статьей 24 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион) являются конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые используют заказчики при осуществлении закупок.

На основании части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 2 статьи 42 и части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение о проведении электронного аукциона в единой информационной системе.

Необходимость включения в состав документации об электронном аукционе инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе следует из пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 81 аукционной документации заказчик указал требования к внутреннему блоку кондиционера - Потребляемая мощность не более 21 Вт. В пункте 155 аукционной документации заказчик указал требования к дверному блоку - Дверь противопожарная металлическая, размером 1000x2100 мм и 900x2100 мм, левая и правая.

В силу части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7, 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 указанного Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 5 статьи 66 указанного Федерального закона.

Согласно положением инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе в отношении показателя потребляемой мощности (пункт N 81) применяется правило: при указании конкретного показателя по значению показателей вида "менее х" или "более х", где "х" - верхнее/ нижнее числовое значение, участник аукциона должен указать конкретный показатель, при этом крайние значения "х" не включены в интервал. При указании слов "не более", участник аукциона должен сделать конкретное предложение без указания слов "не более", в то время как участником закупки предложены два значения по указанному показателю: "Потребляемая мощность 21 Вт, Потребляемая мощность 18 Вт", что не соответствует правилам инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе.

Согласно положениям инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе в отношении пункта 155, в составе заявки на участие в Аукционе требовалось указать значения показателей в неизменной форме, в то время как заявке Заявителя указано: размером 1000x2100 мм левая и 900x2100 мм правая, что не соответствует правилам инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе, документации об Аукционе.

Поскольку указанные нарушения при заполнении заявки являются существенными, так как влекут наличие неопределенности в характеристиках устанавливаемых внутренних блоков и дверей, суд первой инстанции обоснованно счел требование истца о признании недействительным решения аукционной комиссии о признании заявки ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" не соответствующей документации об аукционе, не подлежащим удовлетворению.

Частью 8 статьи 67 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае, если по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в таком аукционе всех участников закупки, подавших заявки на участие в нем, или о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, его участником, такой аукцион признается несостоявшимся. В протокол, указанный в части 6 настоящей статьи, вносится информация о признании такого аукциона несостоявшимся.

В пункте 2 протокола от 03.11.2017 N 168-17-АР внесена запись о признании аукциона несостоявшимся.

Исходя из части 2 статьи 71 Закона о контрактной системе закупок в случае, если электронный аукцион признан несостоявшимся по основанию, предусмотренному частью 8 статьи 67 названного закона в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, его участником, оператор электронной площадки обязан направить заказчику вторую часть заявки этого участника, а аукционная комиссия заказчика рассматривает вторую часть этой заявки, результаты чего оформляются протоколом рассмотрения заявки единственного участника аукциона.

Как следует из материалов дела, комиссией рассмотрена заявка под N 4, что оформлено протоколом от 03.11.2017 N 168-17-АИ о признании названной заявки соответствующей требованиям аукционной документации.

Поскольку принятое решение аукционной комиссией соответствует положениям статей 67, 71 Закона о контрактной системе закупок, в удовлетворении данной части требований истца правомерно отказано.

Пунктом 4 части 2 статьи 71 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 8 статьи 67 Закона в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, его участником, контракт с единственным участником такого аукциона, если этот участник и поданная им заявка на участие в таком аукционе признаны соответствующими требованиям Закона и документации о таком аукционе, заключается в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона.

Согласно пункту 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ (в редакции на момент проведения торгов) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае признания несостоявшимся, в том числе, электронного аукциона. В соответствии с настоящим пунктом контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии со статьей 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 указано, что государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Поскольку порядок, установленный законом, при заключении контракта с ООО "Авангард" учреждением соблюден, а факт нарушения принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции не доказан, основания для признания заключенного контракта недействительным (ничтожным) у суда первой инстанции отсутствовали.

Доводы апеллянта о том, что в первой части своей заявки заявитель предлагал внутренний блок SYSPANEL CASSETTE MINI 45 с двумя значениями потребляемой мощности: хладопроизводительности и теплопроизводительности, подлежат отклонению, поскольку в позиции N 81 (Внутренний блок) первой части заявки заявителя отсутствуют указания о том, что заявитель предлагает внутренний блок SYSPANEL CASSETTE MINI 45 и что одно из указанных Заявителем значений потребляемой мощности относится к хладопроизводительности, а другое - к теплопроизводительности.

Кроме того, в приложении N 3 (Требования к товарам, используемым при выполнении работ) к разделу II (Техническое задание) документации об аукционе заказчиком в позиции N 155 (Дверной блок) установлено требование: "Дверь противопожарная металлическая, размером 1000x2100 мм и 900x2100 мм, левая и правая". Заявитель в позиции N 155 (Дверной блок) указал: "Дверь противопожарная металлическая, размером 1000x2100 мм левая и 900x2100 мм правая". Единая комиссия пришла к выводу, что первая часть заявки заявителя содержит конкретные показатели товара, используемого при выполнении работ, которые не соответствуют значениям, установленным документацией об электронном аукционе. Заказчику требуется и Заявителем должна быть предложена: "Дверь противопожарная металлическая, размером 1000x2100 мм и 900x2100 мм, левая и правая". Данное требование Заказчика определено требованиями проектной документации, которая является приложением N 1 к разделу II (Техническое задание) документации об аукционе и в полном объеме размещена на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru. Таким образом, исходя из документации об аукционе, заказчику требовались и правые и левые двери указанных размеров, а не только левая дверь размером 1000x2100 мм и правая дверь размером 900x2100 мм, как предложил истец в своей заявке.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд счел, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для изменения, отмены решения суда первой инстанции не имеется, апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.04.2018 по делу N А51-27208/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Глебов

Судьи

С.Б. Култышев А.С. Шевченко