Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2018 г. N 03АП-3052/18

г. Красноярск

31 июля 2018 г.

Дело N А33-34942/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "23" июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" июля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии: от заявителя (Краевого государственного казенного учреждения "Центр питания"): Драпеко О.А., представителя по доверенности от 02.11.2017,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Баранова П.О., представителя по доверенности от 09.01.2018 N 11,

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "НВА"): Золотовской Е.В., представителя по доверенности от 09.04.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного казенного учреждения "Центр питания"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "25" апреля 2018 года по делу N А33-34942/2017, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

Краевое государственное казенное учреждение "Центр питания" (ИНН 2465012098, ОГРН 1022402480814, далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными бездействий, выразившихся в следующем:

* не возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства, не создание комиссии для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, несвоевременное направлении запроса в налоговый орган об истребовании доказательств о штате работающих в обществе с ограниченной ответственностью "НВА" (ИНН 2462217234, ОГРН 1112468042840, далее - ООО "НВА"), не принятие заключения об обстоятельствах дела, не вынесение решения о нарушении антимонопольного законодательства, не выдача предписания об обязании ООО "НВА" перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства,

* не обращение в суд с иском о признании недействительными сделок, заключенных торгах и о признании торгов недействительными,

* не привлечение ООО "НВА" к административной ответственности; а также об обязании устранить допущенные нарушения.

Определением от 22.03.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечено ООО "НВА".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "25" апреля 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

- при оконченности правонарушения, но не прекращении действий и не устранении причин и условий, а также последствий правонарушения, антимонопольный орган обязан выдать предупреждение, а в дальнейшем, обязан возбудить дело, создать комиссию и т.д.;

- в данном случае, антимонопольный орган не исполнил своих обязанностей, не принял мер к прекращению правонарушения, устранению причин, условий и последствий правонарушения.

- в настоящее время, антимонопольный орган не утратил правомочий и предусмотренных законом возможностей для выдачи предупреждения, с целью устранения причин, условий и последствий нарушения конкуренции.

- на момент обращения заявителя с жалобами в антимонопольный орган, имелась возможность вынесения предупреждения о прекращении правонарушения, поскольку незаконно заключенный контракт еще не был исполнен.

Красноярское УФАС России, ООО "НВА" в отзывах на апелляционную жалобу не согласились с изложенными в ней доводами, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Красноярского УФАС России изложил возражения на апелляционную жалобу. Просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица изложил возражения на апелляционную жалобу. Просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

23.05.2017 КГКУ "Центр питания" в Красноярское УФАС России направлены заявления N N 142, 143, 144 с просьбой провести проверку действий ООО "НВА", выразившиеся в подаче в составе заявок для участия в конкурсах сведений о численности сотрудников, входящих в штат предприятия, не соответствующих действительности.

По результатам рассмотрения заявлений, Красноярским УФАС России установлено, что действия ООО "НВА" по предоставлению в составе заявок для участия в открытых конкурсах в 2015, 2016, 2017 годах на право оказания услуг по организации горячего питания недостоверных сведений содержат все признаки недобросовестной конкуренции. Заявки направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, так как вводят в заблуждение конкурсную комиссию, создают видимость наличия у участника необходимой для победы в конкурсе квалификации специалистов, которая на самом деле у него отсутствует, это улучшает его положение по сравнению с другими конкурентами, которые представили достоверные сведения о квалификации специалистов. Указанные действия ООО "НВА" противоречат законодательству РФ, в частности части 4 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", согласно которому документы, содержащиеся в заявке должны быть подлинными и достоверными; противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости при осуществлении предпринимательской деятельности, такие действия могут причинить вред иным организациям, поскольку увеличивают шансы ООО "НВА" на победу в конкурсе.

Так, ООО "НВА" для подтверждения квалификации специалистов представлены сведения по указанной форме N 4 в отношении 60 сотрудников, имеющих стаж работы более трех лет. Указанные данные послужили основанием для выставления членами комиссии 10 баллов ООО "НВА".

Вместе с тем, сведения о количестве сотрудников ООО "НВА" завышены, не соответствуют действительности.

Красноярское УФАС России сообщило заявителю (исх. от 23.08.2017 N 14443), что в действиях ООО "НВА" имеются признаки нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), однако предупреждение не может быть выдано ввиду того, что нарушение антимонопольного законодательства является оконченным.

КГКУ "Центр питания" полагая, что Красноярским УФАС России допущено оспариваемое бездействие, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его незаконным.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Полномочия Красноярского УФАС России, установлены Законом о защите конкуренции, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее -Административный регламент).

В силу статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с пунктом 1.5 Административного регламента должностные лица антимонопольного органа при осуществлении государственного контроля имеют право - выдавать предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.6 Административного регламента предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия, состоящая из должностных лиц, вправе выдавать предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случае, если при рассмотрении дела установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Как следует из разъяснений Федеральной антимонопольной службы, изложенных в пункте 13 письма от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвёртого антимонопольного пакета", при решении вопроса о необходимости выдачи предупреждения необходимо иметь в виду, что предупреждение не может быть выдано, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены. Например, признан утратившим силу или отменен акт соответствующего органа государственной власти, прекращен акт (действие) недобросовестной конкуренции.

Целью выдачи предупреждения является пресечение действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции). Торги по извещениям N 31502184454, N 31603578845, N 31704910634 на дату рассмотрения антимонопольным органом поданных КГКУ "Центр питания" заявлений завершены, действия ООО "НВА", содержащие признаки правонарушения антимонопольного законодательства, являлись оконченными и не повлекли за собой каких-либо последствий, которые могли быть устранены путем выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия) о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, судом первой инстанции, верно, сделан вывод об отсутствии оснований для выдачи предупреждения в отношении действий (бездействия), которые окончены.

Статьей 14.33 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за совершение действий, являющихся в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, недобросовестной конкуренцией.

При этом в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Третий арбитражный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятия по результатам его рассмотрения решения комиссией антимонопольного органа не возможно привлечение лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.33 КоАП.

Таким образом, отсутствуют основания для возбуждения в отношении общества дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, 23.03.2015 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети интернет http://www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение N 31502184454 о проведении открытого конкурса N 40/15 "На право оказания услуг по организации горячего питания в рамках мероприятия "Международный молодежный форум Бирюса - 2015 "Территория инициативной молодежи "Бирюса-2015". Заявителем не была подана заявка для участия в данном конкурсе.

21.04.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети интернет http://www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение N 31603578845 о проведении открытого конкурса N 05/16 "На право оказания услуг по организации горячего питания в рамках мероприятия "Международный молодежный форум Бирюса - 2016 "Территория инициативной молодежи "Бирюса-2016". Заявителем не была подана заявка для участия в данном конкурсе. По результатам конкурса с ООО "НВА" был заключен контракт на оказание услуг горячего питания как с единственным участником.

Таким образом, интересы заявителя не затрагивались, ограничения конкуренции в отношении КГКУ "Центр питания" не было.

20.03.2015 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети интернет http://www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение N 31704910634 о проведении открытого конкурса N 06/17 "На право оказания услуг по организации горячего питания в рамках мероприятия "Международный молодежный форум Бирюса - 2017 "Территория инициативной молодежи "Бирюса-2017".

Согласно конкурсной документации и протоколу от 10.04.2017 критерии оценки и сопоставления заявок распределяются следующим образом:

* цена договора - 30%;

* качество услуг (максимальное значение 100 баллов) - 70%, из них:

* квалификация работников - 15 баллов;

* добровольная сертификация - 15 баллов;

* опыт на рынке оказания аналогичных услуг - 30 баллов;

* деловая репутация - 20 баллов;

* материально-техническое оснащение - 20 баллов.

Критерий квалификации работников рассматривается на основании данных, представленных участниками закупки по Форме N 4 к извещению и документации о проведении открытого конкурса с приложением копий дипломов об образовании или иных документов, подтверждающих образование, копий трудовых книжек и копий штатного расписания.

При этом максимальное количество баллов, которое может быть выставлено по данному критерию, - 15 баллов.

Согласно протоколу от 10.04.2017 года при оценке заявок ООО "НВА" получило в общей сложности - 71,5 балла (заявке присвоен первый номер по качеству оказания услуг), КГКУ "Центр питания" - 36,42 балла (заявке присвоен второй номер по качеству оказания услуг).

Сообщение недостоверных сведений во второй части заявки, где указывается квалификация работников, не влечет отклонение данной заявки, а влечет снижение количества баллов, выставляемых по данному критерию.

Таким образом, в 2017 году предоставление недостоверных сведений также не привело к ограничению конкуренции.

Кроме того, частями 1-3 статьи 17 Закона о защите конкуренции определены требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

Частью 4 указанной статьи определено, что нарушение правил, установленных настоящей статьей является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Антимонопольный орган в соответствии с настоящей частью вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом, запреты установленные частями 2 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, распространяются исключительно на организатора торгов. Частью 1 указанной статьи запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Как установлено выше, отсутствуют последствия в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Таким образом, отсутствует необходимость обращения антимонопольного органа с иском о признании проведенных торгов недействительными.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от оплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "25" апреля 2018 года по делу N А33-34942/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова