Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2018 г. N 09АП-15310/18

г. Москва

03 августа 2018 г.

Дело N А40-87806/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Резаевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ИКМ" и АО "Гостиница "Белград" на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2017 г. по делу N А40-87806/17, по иску ПАО "Мосэнергосбыт" к АО "Гостиница "Белград", с участием третьих лиц ПАО "МОЭСК", ООО "Азимут Хотелс Компания", ООО "ИКМ" о взыскании 26 653 744 руб. 71 коп.

при участии в судебном заседании: от истца Матявин В.В. (по доверенности от 21.05.2018 г.); Манахов П.А. (по доверенности от 09.04.2018 г.); от ответчика Головеров Д.В. (по доверенности от 21.12.2017 г.); от третьего лица (ООО "Азимут Хотелс Компания") Дибирова С.В. (по доверенности от 01.12.2017 г.); от третьего лица (ООО "ИКМ") Радосавлевич Л.К. (по доверенности от 04.10.2017 г.)

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Акционерного общества "Гостиница "Белград" (далее - ответчик) долга в размере 26 255 867 руб. 33 коп. и неустойки за просрочку оплаты в размере 4 392 303 руб. 65 коп., с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обращение с иском последовало в связи с обнаружением факта безучетного потребления электрической энергии, о чем составлены акты от 16.02.2017 г. N 002716/Ц-МУЭ и N 002717/Ц-МУЭ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2018 г. исковые требования признаны обоснованными, однако удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 22 595 452 руб. 03 коп. долга и 3 779 958 руб. 40 коп. неустойки.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик и третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "ИКМ" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

До принятия судебного акта по итогам рассмотрения апелляционных жалоб, от ответчика поступило заявление об отказе от апелляционной жалобы.

Изучив заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции полагает, что оно подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно положениям ч. 1 ст. 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 5 указанной нормы Закона в случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается.

В силу положений ст. 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия представителей на ведение дела в арбитражном суде должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом, а в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом, в ином документе. Полномочия представителя также могут быть выражены в заявлении представляемого, сделанном в судебном заседании, на что указывается в протоколе судебного заседания.

Доверенность от имени организации должна быть подписана ее руководителем или иным уполномоченным на это ее учредительными документами лицом и скреплена печатью организации.

Согласно ч. 1 ст. 62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представитель вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в ч. 2 названной статьи. Из смысла положений ч. 2 указанной нормы Закона следует, что для выполнения ряда полномочий, имеющих материальные последствия, в самой доверенности должны быть указаны конкретные полномочия, которыми наделяется представитель. В частности, в доверенности, выданной представляемым лицом, должно быть специально оговорено право представителя на подписание апелляционной и кассационной жалоб, заявлений и полный или частичный отказ от исковых требований.

Из разъяснений, содержащихся в п. 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что отказ от апелляционной жалобы не указан в ч. 2 ст. 62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в перечне действий, право на совершение которых должно быть специально оговорено в доверенности.

Вместе с тем, поскольку у представителя ответчика Головерова Д.В. имеется право на отказ от исковых требований, суд апелляционной инстанции полагает, что отказ от жалобы заявлен полномочным лицом.

Принимая во внимание, что отказ от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд апелляционной инстанции полагает отказ ответчика Акционерного общества "Гостиница "Белград" от апелляционной жалобы подлежащим принятию, а производство по апелляционной жалобе прекращению.

Также ответчику подлежат возврату денежные средства, перечисленные им на депозитный счет апелляционного суда, поскольку указанные денежные средства были перечислены в рамках заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы, однако данное ходатайство не было рассмотрено апелляционным судом по существу.

Представитель третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "ИКМ" доводы своей апелляционной жалобы поддержал, ссылаясь на наличие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в письменных объяснениях, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 01.10.2007 г. между Открытым акционерным обществом "Мосэнергосбыт" (правопредшественник истца) и Открытым акционерным обществом "Гостиница "Белград"" заключен договор энергоснабжения N 46301201, согласно условиям которого гарантирующий поставщик (истец) принял на себя обязательство продавать (поставлять) электрическую энергию, а абонент (ответчик) обязался принимать и оплачивать приобретаемую электроэнергию в порядке и в сроки, определенные договором.

Как указывает истец, работниками Публичного акционерного общества "МОЭСК" проведена проверка соблюдения ответчиком порядка учета электрической энергии, в результате чего был установлен факт нарушения учета электрической энергии, а именно зафиксирован факт отсутствия пломбы сетевой организации на приборах учета, испытательной коробке, трансформаторах тока, а также произведена самовольная замена трансформаторов тока с изменением расчетного коэффициента трансформации.

По результатам проверки составлен акт проверки узла учета электрической энергии от 02.02.2017 г., который подписан представителем ответчика без возражений.

Также без возражений ответчиком подписан акт приема-передачи электрической энергии от 28.02.2017 г.

По результатам проверки и выявления факта безучетного потребления электрической энергии составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.02.2017 г. N 002716/Ц-МУЭ и N 002717/Ц-МУЭ, которые подписаны ответчиком с возражениями.

Стоимость бездоговорного потребления энергии согласно расчету истца составила 26 255 867 руб. 33 коп.

Истцом в адрес ответчика были направлены претензии, которые оставлены им без ответа.

Согласно положениями ст.ст. 539,544 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Оплата электроэнергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу положений ст. ст. 309,310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с его условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства или его одностороннее изменение не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее - Основные положения) проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета.

В соответствии с п. 2 Основных положений безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность то обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и/или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, нарушение (отсутствие) пломб является самостоятельным признаком безучетного потребления электрической энергии.

В силу положений п. 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна быть проведена в соответствии с настоящим документом), до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенной потреблении электрической энергии. Период безучетного потребления электроэнергии в целях определения ее объема не может превышать 8 760 часов, т.е. год.

Таким образом, максимальный период безучетного потребления электрической энергии по одному акту о неучтенном потреблении электрической энергии определен в один год.

Учитывая представление в материалы дела доказательств, свидетельствующих о наличии безучетного потребления, неоплаты ответчиком стоимости безучетного потребления, просрочки исполнения денежного обязательства, суд первой инстанции посчитал подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании с ответчика долга в размере 22 595 452 руб. 03 коп. и неустойки в размере 3 779 958 руб. 40 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку они основаны на надлежащим образом исследованных доказательствах.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку согласно п. 153 Основных положений собственник прибора учета, обязан соблюсти необходимую процедуру, а именно обязан получить допуск прибора учета в эксплуатацию, для чего должен направить письменную заявку на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета в адрес одной из следующих организаций: гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энерго снабжающая организация), с которым в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), расчеты за электрическую энергию по которому будут осуществляться с использованием установленного и подлежащего допуску в эксплуатацию прибора учета.

В заявке должны быть указаны: реквизиты заявителя; место нахождения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, допуск в эксплуатацию которого планируется осуществить; номер договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договора оказания услуг по передаче электрической энергии (если такой договор заключен указанным собственником); предлагаемые дата и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, которая не может быть ранее 5 рабочих дней и позднее 15 рабочих дней со дня направления заявки; контактные данные, включая номер телефона; метрологические характеристики прибора учета и измерительных трансформаторов (при их наличии), в том числе класс точности, тип прибора учета и измерительных трансформаторов (при их наличии).

Процедура допуска прибора учета в эксплуатацию заканчивается составлением акта допуска прибора учета в эксплуатацию, в котором указываются необходимые сведения, перечисленные в п. 154 Основных положений.

В случае, если в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию будет установлено несоблюдение требований, установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и/или о техническом регулировании к прибору учета и/или требований, установленных разделом X "Правила организации учета электрической энергии на розничных рынках" Основных положений, то в допуске в эксплуатацию такого прибора отказывается с указанием причин такого отказа, то есть допуск в эксплуатацию не осуществляется.

Таким образом, процедура допуска прибора учета электрической энергии в эксплуатацию не может считаться состоявшейся, если она проведена с нарушением требований Основных положений.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что, исходя из адресата и содержания переписки, она не соответствует требованиям Основных положений.

При этом судом первой инстанции, правомерно, по мнению апелляционного суда, дана оценка переписке, представленной в материалы дела, которая не подтверждает уведомление ответчика о совершении им действий в отношении электроустановок в связи с реконструкцией ГРЩ.

В соответствии с абз. 2, 4 п. 192 Основных положений факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно п. 193 Основных положений определены сведения, которые подлежат включению в акте о неучтенном потреблении электрической энергии. При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Спорные акты о безучетном потреблении соответствуют положениям п.п. 192-197 Основных положений, которые, как правомерно указал суд первой инстанции, являются основанием для оплаты ответчиком стоимости безучетного потребления.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика и третьего лица в отношении представленных в материалы дела распечаток с АИИС КУЭ, признав данные в них недостоверными, поскольку указанная система запрограммирована на один расчетный коэффициент, а по факту расчетные трансформаторы тока были с другим номиналом (измененным), коэффициентом трансформации, что подтверждается проведенной проверкой.

Ссылки третьего лица на неверное толкование п. 7.1.4 Правил устройства электроустановок также не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку согласно п. 7.1.61 Правил определено место, где должны быть установлены расчетные приборы учета электроэнергии, а не перечень составляющий главный распределительный шит.

Указание третьего лица на то, что заявки ответчика от 21.12.2016 г. и от 24.01.2017 г., а равно представленная в материалы дела электронная переписка соответствуют требованиям Основных положений также не принимается вор внимание, поскольку заявкам и переписке дана соответствующая правовая оценка в обжалуемом судебном акте, а доводы апелляционной жалобы в указанной части сводятся к переоценке представленных в материалы дела доказательств, исходя из их оценки судом первой инстанции.

Ссылка третьего лица на то, что судом первой инстанции не применены положения п. 173 Основных положений, а допустимых доказательств факта нарушения сохранности пломб истцом в материалы дела не представлено также не основано на материалах дела и выводах суда, изложенным в обжалуемом акте, поскольку соответствующая правовая оценка соответствия актов Основным положениям дана судом первой инстанции.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований истца в части.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции не имеются правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на ответчиков расходов по госпошлине в соответствии со ст. ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от Акционерного общества "Гостиница "Белград" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2017 года по делу N А40-87806/17.

Производство по апелляционной жалобе Акционерного общества "Гостиница "Белград" на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2017 года по делу N А40-87806/17 прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2017 года по делу N А40-87806/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ИКМ" без удовлетворения.

Возвратить Акционерному обществу "Гостиница "Белград" из Федерального бюджета РФ 3 000 (три тысячи) руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению от 25.01.2018 г. N 326.

Возвратить Акционерному обществу "Гостиница "Белград" с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 82 100 (восемьдесят две тысячи сто) руб., перечисленных по платежному поручению от 24.04.2018 г. N 1664.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

Е.Б. Расторгуев А.И. Трубицын