Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2018 г. N 09АП-37335/18

г. Москва

03 августа 2018 г.

Дело N А40-35676/18

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Д.В. Пирожкова, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "АРГОР"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2018 года

по делу N А40-35676/18, принятое судьей Р.Т. Абрековым,

по иску Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Обществу с ограниченной ответственностью "АРГОР"

(ОГРН: 5147746186803; 123557, Москва, улица Грузинская М, 25, строение 1)

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании 1 578 262 рублей 97 копеек долга

при участии в судебном заседании:

от истца: Дроздов Г.А. (по доверенности от 22.05.2018)

от ответчика: Лапин В.П. (по доверенности от 12.03.2018)

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "АРГОР" (далее - ООО "АРГОР", ответчик) о взыскании 1 578 262 рублей 97 копеек задолженности, 591 848 рублей 61 копейка пени, пени в соответствии со статьей 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на сумму задолженности в размере 1 578 262 рублей 97 копеек за период с 21.02.2018 по дату фактической оплаты задолженности.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что объем безучетно потребленной электроэнергии и ее стоимость определены неверно, задолженность отсутствует.

Истец не имеет права на взыскание неустойки, период взыскания неустойки определен неверно.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 31.07.2018.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 31.07.2018 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

ПАО "МОЭСК", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителей в суд апелляционной инстанции не направило.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 подлежит отмене на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 30.11.2006 между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "АРГОР" заключен договор энергоснабжения N 58129664.

Работниками ПАО "МОЭСК" проведена проверка потребления электрической энергии 05.04.2016, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, в результате чего составлен АКТ N ББ/55/ЦОРУ от 13.04.16.

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию (пункт 192 Основных положений).

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193 Основных положений).

Проанализировав содержание представленного в материалы дела акта о неучтенном потреблении, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться, в частности, следующие сведения:

- о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

Так, в акте о неучтенном потреблении приводится следующее нарушение: изменение схемы учета электроэнергии, выразившееся в установке во вторичных цепях напряжения неопломбированного автоматического выключателя. Имеются в акте о неучтенном потреблении также сведения о приборе учета, в отношении которого были выявлены названные нарушения: электрический счетчик типа СЭТ-4-1/1 с заводским номером 535961.

Таким образом, факт неучтенного потребления энергии был зафиксирован в отношении прибора учета под N 535961; в отношении остальных приборов учета, обслуживающих точки поставки абонента, факт неучтенного потребления установлен не был.

Как следует из материалов дела, до заключения действующего договора энергоснабжения от 30.11.2006 N 58129664 сторонами исполнялся договор энергоснабжения от 03.04.2006 N 58129664, к которому было составлено приложение N 2 "Реестр источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета электроэнергии и мощности" от 12.04.2006.

В день заключения договора стороны дополнительным соглашением к нему от 30.11.2006 предусмотрели, что приложения N 2, 4, 7, 8, 9 к договору энергоснабжения от 03.04.2006 N 58129664 считаются приложениями N 2, 4, 7, 8, 9 к договору от 30.11.2016.

Таким образом, в период безучетного потребления (06.04.2015 - 05.04.2016) и в момент составления акта о неучтенном потреблении отношения сторон регулировались приложением N 2 "Реестр источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета электроэнергии и мощности" от 12.04.2006.

Так, в разделе "Расчет электропотребления" приложения N 2 указаны следующие сведения в отношении электросчетчика под N 535961, по которому выявлен факт безучетного потребления:

- установленная мощность: 75 кВт;

- время работы абонента: 9 часов х 22 рабочих дня;

- расчетная величина электропотребления: 14 850 кВт/ч.

Как установлено судом апелляционной инстанции, данные особенности энергопотребления абонента не были учтены при проведении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении, поэтому объем и стоимость безучетно потребленной энергии были рассчитаны неверно.

В отношении электросчетчика N 535961 приложением N 2 предусмотрено время работы 9 часов и 22 рабочих дня в месячном цикле. В месячном цикле расчетное время работы в часах спорного счетчика составляет 198 часов (9 х 22).

Согласно акту о неучтенном потреблении период безучетного потребления равняется 12 месяцев, следовательно, годовое время работы в часах электросчетчика N 535961 составляет 2 376 часов (198 х 12).

Согласно Пункту 1 приложения N 3 к Основным положениям в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, применяются следующие расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности):

а) объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, определяется:

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W = Pмакс x T,

где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Указанное свидетельствует, что законодатель определил максимальное количество часов, не устанавливая его минимальный размер. Данная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-186137/14.

Таким образом, расчет выглядит следующим образом: W = 75 х 2 376 = 178 200 кВт/ч.

При разделении 178 200 кВт/ч на 12 месяцев получится 14 850 кВт/ч, расчетная величина электропотребления в месячном цикле, указанная в приложении N 2.

Таким образом, объем безучетного потребления энергии по акту о неучтенном потреблении составляет 178 200 кВт/ч.

Для расчета стоимости безучетно потребленной энергии применяется тариф, указанный истцом в счете на оплату от 30.09.2017 N Э-64-68813, который составляет 4,71279 рубля за 1 кВт/ч.

Стоимость электроэнергии в объеме 178 200 кВт/ч составит: 4,71279 х 178 200 = 839 819 рублей 18 копеек + НДС 18 % 151 167 рублей 45 копеек. Итого с учетом НДС - 990 986 рублей 63 копейки.

В счет погашения задолженности по акту о неучтенном потреблении ответчик выплатил истцу денежные средства в размере 1 900 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 19.12.2017 N 572.

Таким образом, требование о взыскании задолженности в сумме 1 578 262 рубля 97 копеек удовлетворению не подлежит.

Ввиду того, что расчет суммы задолженности неверен, следовательно, представленный в материалы дела расчет неустойки не обоснован и не может являться правильным, оснований для удовлетворения требований о взыскании неустойки не имеется.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на истца.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2018 года по делу N А40-35676/18 отменить. В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АРГОР" (ОГРН: 5147746186803; 123557, Москва, улица Грузинская М, 25, строение 1) 3 000 (Три тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Д.В. Пирожков Д.Н. Садикова