Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2018 г. N 09АП-5936/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 октября 2018 г. N Ф05-15526/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

3 августа 2018 г.

Дело N А40-118943/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30.07.2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 03.08.2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "УСК МОСТ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.12.2017 по делу N А40-118943/17, принятое судьей Чадовым А.С.,

по иску АО "УСК МОСТ" (ОГРН 1027739060942, ИНН 7702322731) к ФГУП "Росморпорт" (ОГРН 1037702023831, ИНН 7702352454) о взыскании задолженности по контракту N 831/ДО-13 от 06.12.2013 г. в размере 424.779.804,61 рублей, дополнительных затрат в размере 98.064.049,94 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Носиков П.Н. по доверенности от 09.01.2018 г., Жемеря Н.А. по доверенности от 09.01.2018 г.,

от ответчика: Поздняков А.В. по доверенности от 04.04.2018 г., Стародубцев С.А. по доверенности от 26.07.2018 г.,

от РОСМОРРЕЧФЛОТ: Дубкова М.В. по доверенности от 15.12.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось с учетом уточнения заявленных требований АО "УСК МОСТ" (далее - истец, общество) с иском о взыскании с ФГУП "Росморпорт" (далее - ответчик) в пользу истца суммы задолженности по договору от 06.12.2013 г. N 831/ДО-13 в размере 424.779.804,61 рублей и дополнительных затрат в сумме 98.064.049,94 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2017 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой и просит отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил письменные пояснения.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец ссылается на то, что в соответствии с условиями договора от 06.12.2013 г. N 831/ДО-13 истец выполнял разработку рабочей документации и строительство объектов "Строительство объекта морского порта в районе пос. Сабетта на полуострове Ямал, включая создание судоходного подходного канал в Обской Губе". Истец указывает, что им выполнялись предусмотренные проектной документации дноуглубительные работы. Работы по этапу 1 были выполнены в полном объеме, что подтверждается подписанными актами по форме КС-2, указанные работы ответчиком оплачены в полном объеме. В отношении второго этапа ДНУР истец утверждает, что выполненные им работы ответчиком не оплачены на сумму в размере 424.779.804,61 рублей, при этом документация на указанные работы была передана в адрес заказчика, в том числе акт по форме КС-2 от 30.03.2017 г. N 49, справку по форме КС-3, сводный реестр актов, счет на оплату. Письмом от 05.04.2017 N 26-12/105 ответчик отказал в принятии работ. Истец указывает, что представленный ответчиком отказ не мотивирован и необоснован. Таким образом, по мнению истца, за ответчиком числиться задолженность за выполненные работы в заявленном размере. Помимо указанных обстоятельств, истец также настаивает, что в процессе выполнения работ по строительству береговых зданий на объекте подрядчиком было установлено, что в проектной документации были некорректно определены объемы и виды работ, а также не учтены прочие затраты, необходимые для выполнения работ. Истец указывает, что им были фактически понесены расходы при строительстве: СМР на сумму 49.676.406,33 рублей; вахтовая надбавка в размере 16.574.780 рублей, затраты на вахтовой метод в размере 34.001.135,19 рублей; разница стоимости электроэнергии от дизельной электростанции в размере 1.811.728,42 рублей. Таким образом, общая стоимость дополнительных расходов подрядчика составила 98.064.049,94 рублей.

Как следует из материалов дела, 06 декабря 2013 года заключен Контракт N 831/ДО-13 (далее - Контракт) на разработку рабочей документации и строительство объектов на стройке: "Строительство объекта морского порта в районе пос. Сабетта на полуострове Ямал, включая создание судоходного подходного канала в Обской Губе", в соответствии с условиями которого Истец принял на себя обязательства "собственными и/или привлеченными силами и средствами в соответствии с Проектной документацией и Рабочей документацией, требований технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативно-правовых актов построить Объект (выполнить работы) и сдать готовый к эксплуатации Объект (результат Работ) заказчику в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом".

В соответствии с проектной документацией и Контрактом строительство Морского канала (Объект 1) порта "Сабетта" предусматривает выполнение дноуглубительных работ (ДНУР). Согласно условиям Технического задания (приложение N 1 к Контракту) объем ДНУР, на момент заключения Контракта, составлял 70 188 920 мЗ, в т.ч. по Морскому каналу (Объект 1) - 44 615 600 мЗ.

Стороны договорились о том, что Морской канал (Объект 1) должен соответствовать основным параметрам: L (длина)- 48 933-м., В (ширина) - 295-м., отметка дна - минус 15.1 м (БС).

Согласно пункту 18.14 Контракта, работы выполняются в 2 (две) очереди (этапа):

1 ЭТАП - ДНУР шириной (по дну) 205 метров;

2 ЭТАП - ДНУР шириной (по дну) с 205 до 295 метров.

ДНУР по первому этапу выполнены Истцом в полном объеме, что подтверждается подписанными документами, подтверждающими выполнение работ: - актами о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2); справками о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3), Актом приемки законченного строительством Обьекта рабочей комиссией от 20.01.2016 г. N 1; Актом КС-11 от 11.04.2016 г N 1. Указанные работы оплачены Ответчиком в соответствии с условиями Контракта. Спор по первому этапу отсутствует между сторонами.

По второму этапу ДНУР при строительстве Морского канала как указывает в иске истец, Ответчик не оплатил истцу выполненные ДНУР в объеме 931 295,3 м3, объем которых подтверждается произведенными обмерами дна Морского канала в границах исполнительной съемки рельефа дна (далее - СРД), которые были переданы истцом Ответчику. Стоимость указанных ДНУР в ценах 2015 года составила 424 779 804.61 руб., в том числе НДС(18%)-64 796 919.35 руб.

Истец направил в адрес Ответчика письмо (исх. N 2031/УСК от 31 марта 2017 года)о приемки выполненных работ по дноуглублению морского канала (вторая очередь) на сумму 424 779 804 руб. 61 коп., а также акт о приемке выполненных работ N 49 от 30 марта 2017 года, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 24 от 30 марта 2017 года (унифицированная форма N КС-3); сводный реестр актов о приемке выполненных работ N 24; счет на оплату N 71 от 30 марта 2017 года. Однако, Ответчик отказал в оплате выполненных Истцом работ по дноуглублению морского канала (вторая очередь) на Объекте, что подтверждается письмом от 05 апреля 2017 года, исх. N 26-12/105).

Истец посчитал мотивацию отказа в принятии работ, изложенную Ответчиком в письме необоснованной и немотивированной, в связи с чем, сделал отметку об отказе Ответчика от подписания акта N 49 от 30 марта 2017 года (унифицированная форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат N 24 от 30 марта 2017 года (унифицированная форма N КС-3) и сводного реестра актов о приемке выполненных работ N 24, считает работы принятыми и подлежащими оплате. Таким образом, в дело представлен акт, подписанный в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными".

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о проведении экспертиз.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.

Поскольку между сторонами имеется спор по объему и стоимости выполненных по 2 этапу работ, то суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить по делу судебную экспертизу для проверки выполнения работ.

Истец указывает на то, что выполненные в рамках 2 этапа работы не являются работами, которые были оплачены ответчиком в рамках 1 этапа. Позиция ответчика сводится к тому, что заявленные истцом ко взысканию работы были выполнены в рамках 1 этапа и оплачены им.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 5 пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления. На рассмотрение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Входят ли выполненные АО "УСК МОСТ" в 2015 году на объекте работы по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб м., произведенные по границе и за пределами отметки 205 метров по ширине дна, в объемы дноуглубительных работ второй очереди (ширина по дну с 205 до 295 метров), предусмотренные Контрактом N 831/ДО-13?

2. Соответствует ли объем фактически выполненных АО "УСК МОСТ" работ по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб.м. переданной в адрес ФГУП "РОСМОРПОРТ" исполнительной документации ?

3. Имеют ли выполненные работы по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб. м. для ФГУП "РОСМОРПОРТ" потребительскую ценность?

4. Возможно ли было достигнуть результата по Контракту N 831/ДО-13, в части дноуглубительных работ, без выполнения спорного объема работ в размере 931 295,3 куб. м.?

5. В случае, если работы по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб.м.относятся к работам по Контракту N 831/ДО-13, какова стоимость выполненных работ?

Проведение экспертизы поручено АНО "Судебная экспертиза" (129075, г. Москва, ул. Аргуновская д. 3 корп. 1), эксперту Амбарданову Дмитрию Игоревичу, который был предупрежден об ответственности установленной ст. 307 УК РФ.

Судом апелляционной инстанции для проведения экспертизы были направлены в адрес экспертной организации документы. Кроме того, эксперт, с учетом представленных сторонами в материалы дела документам, составил заключение.

Согласно выводам эксперта:

По вопросу N 1

Входят ли выполненные АО "УСК МОСТ" в 2015 году на объекте работы по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб м., произведенные по границе и за пределами отметки 205 метров по ширине дна, в объемы дноуглубительных работ второй очереди (ширина по дну с 205 до 295 метров), предусмотренные Контрактом N 831/ДО-13?

На основании анализа исполнительных съемок дна способом площадного обследования для подсчёта объемов грунта выполненных специализированной организацией ООО "Фертоинг" установлено, что АО "УСК МОСТ" в период летней навигации 2015 года выполнило работы по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб м., произведенные по границе и за пределами отметки 205 метров по ширине дна, входящие в объем строительства второй очереди Морского канала, ширина по дну с 205 до 295 метров и предусмотренные Контрактом N 831/ДО-13.

По вопросу N 2

Соответствует ли объем фактически выполненных АО "УСК МОСТ" работ по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб.м. переданной в адрес ФГУП "РОСМОРПОРТ" исполнительной документации?

По мере выполнения работ Генподрядчиком - ОАО "УСК МОСТ", силами специализированной организации ООО "Фертоинг" выполнены исполнительные съемки дна способом площадного обследования для подсчёта объемов грунта в соответствии с РД 31.74.04-2002 "Технология промерных работ при производстве дноуглубительных работ и при контроле глубин для безопасности плавания судов в морских портах и на подходах к ним. Инструкция".

Согласно исполнительным съемкам объем разработанного грунта морского канала за период летней навигации 2015 года в границах, установленных рабочей документацией ширина по дну 295 метров (вторая очередь строительства), но за пределами границ канала с шириной по дну 205 метров (первая очередь строительства) составляет 8 549 106 мЗ -7 572 964 мЗ = 976 142 мЗ.

Таким образом, объем фактически заявленных к выполнению АО "УСК МОСТ" работ по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб.м. коррелируется с переданной в адрес ФГУП "РОСМОРПОРТ" исполнительной документации

По вопросу N 3

Имеют ли выполненные работы по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб. м. для ФГУП "РОСМОРПОРТ" потребительскую ценность?

Перебор грунта в объемах превышающие значения, установленные проектной документацией, не происходил.

Фактическое выполнение дноуглубительных работ в объеме 931 295,3 куб. м. предусмотрено:

- договорными обязательствами между Сторонами в виде Дополнительных соглашений N N 11, 12, 20, 23 к Контракту N 831/ДО-13 от 06 декабря 2013 г.;

проектной документацией, разработанной Генпроектировщиком ОАО "Ленморниипроект" на которое получено положительное заключение Государственной экспертизы N 1108-15/ГГЭ-8066/04 от 18 августа 2015 г. ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА Росси";

- разрешением на строительство морского канала (второй этап строительства) N 89-RU89506000-BB-39/19-2016 от 03.06.2016 г.

Поэтому фактически выполненные работы по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб. м. имеют для Заказчика - ФГУП "РОСМОРПОРТ" потребительскую ценность.

По вопросу N 4

Возможно ли было достигнуть результата по Контракту N 831/ДО-13, в части дноуглубительных работ, без выполнения спорного объема работ в размере 931 295,3 куб. м.?

Без выполнения фактически выполненных дноуглубительных работ в объеме 931 295,3 куб. м. невозможно было бы достигнуть проектных отметок дна, выполнить Генподрядчиком АО "УСК МОСТ" условия Контракта N 831/ДО-13 от 06 декабря 2013 г., и сдать готовый к эксплуатации Объект.

По вопросу N 5

В случае, если работы по дноуглублению морского канала в объеме 931 295,3 куб.м. относятся к работам по Контракту N 831/ДО-13, какова стоимость выполненных работ?

Согласно согласованной в двухстороннем порядке Сторонами (ОАО "УСК МОСТ" и ФГУП "РОСМОРПОРТ") ведомости укрупненной единичной расценки на дноуглубительные работы 2015 года по стройке "Строительство объектов морского порта в районе пос. Сабетта на полуострове Ямал, включая создание судоходного подходного канала в Обской губе" (основные объекты морского порта), стоимость 1 куб. м. комплекса дноуглубительных работ составляет 386,54 рублей (без НДС 18%).

Следовательно, стоимость дноуглубительных работ в объеме 931 295,3 куб. м. фактически выполненных в рамках Контракта N 831/ДО-13 от 06 декабря 2013 г., составляет: 931 295,3 куб.м. (объем дноуглубительных работ) * 386,54 рублей (стоимость работ 1 мЗ, без НДС) * 18 % (НДС) = 424 779 804 (Четыреста двадцать четыре миллиона семьсот семьдесят девять тысяч восемьсот четыре) рубля 61 копейка.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи

результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную

работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации

качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении исковых требований частично в размере 424 779 804, 61 руб., в остальной части иска следует отказать.

Суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что отсутствуют основания для удовлетворения иска по причине их выполнения до получения уведомления от 08.04.2016 г. N АЛ-32/3322-07 ( т 5 л.д. 4) и разрешения на строительство 2-ой очереди ДНУР в июле 2016, не свидетельствует о несоответствии выполненных объемов работ проектным объемам и данные работы выполнены не качественно. Указанное уведомление определяет момент начала работ по второму этапу. Однако, несоблюдение Истцом указанного требования не может служить основанием для отказа в оплате выполненных работ, т.к. эти работы выполнены в целях достижения проектных показателей Объекта 1 (Морской канал). И, наоборот, не выполнение указанного объема работ, привело бы к тому, что Истцом не были бы достигнуты проектные характеристики объекта, согласованные в Техническом Задании (приложение N1 к Контракту), т. е. обеспечить расширение Морского канала до 295 м. по дну и углубление до минус 15.1), следовательно, не выполнив эти работы, остался бы участок неразработанного грунта, который бы не позволил достичь проектных показателей Объекта 1. Невыполнения своих обязательств Истец не мог допустить в силу п. 18.11 Контракта. В данном случае необходимо оценить цель установления сторонами указанного ограничительного условия (п. 18.15) и возможность отказа в оплате работ, выполненных до получения такого разрешения, но качественно и в пределах объема работ, предусмотренного проектом, чего суд не сделал. Претензий по качеству и по объему к спорному объему работ (931 295,3 м3) не представлено Ответчиком. Ни условиями Контракта, ни положениями ГК РФ, не предусмотрено санкции в виде отказа в оплате работ по причине выполнения работ до момента получения уведомления.

Истец пояснил, что данное условие (п. 18.15) имело целью не допустить права Генподрядчика досрочно требовать оплаты за выполненные работ по второй очереди, до момента подтверждения плана финансирования работ 2-ой очереди по Объекту 1 (Морской канал) и выделения лимитов бюджетных обязательств на указанные цели.

Судом апелляционной инстанции оценен п. 2 дополнительного соглашения N 11 от 27.04.2016 г. к Контракту.

В соответствии с пунктом 2 Дополнительного соглашения N 11 от 27 апреля 2016 года Истец имеет право досрочно выполнить работы, предусмотренные контрактом, а Ответчик вправе досрочно их принять. При этом оплата выполненных работ будет производиться в пределах выделенных лимитов бюджетных обязательств, предусмотренных федеральной адресной инвестиционной программой на соответствующий финансовый год, фактически доведенной до Истца.

Указанный пункт Контракта стороны согласовали своей волей и своем интересе. Сторонам не урегулирован вопрос оплаты выполненной работы до получения уведомления от 08.04.2016 г., содержащего особое разрешение для выполнения работ согласно п. 18.15 Контракта. Стоимость работ по дноуглублению морского канала (вторая очередь), выполненных Истцом, входит в пределы выделенных лимитов бюджетных средств. Кроме того, объем выполненных ДНУР по второму этапу строительства Морского канала входит в объем дноуглубительных работ, указанный в пункте 3 Дополнительного соглашения N 11 от 27 апреля 2016 года к Контракту. Данное дополнительное соглашение подписано уполномоченными лицами сторон, их полномочия не оспаривались сторонами. Указанный пункт 2 был включен сторонами для регулирования вопроса оплаты работ по 2-ой очереди, выполненных до получения уведомления.

Кроме того, необоснован вывод суда первой инстанции о том, что право на оплату у ответчика не наступило, поскольку согласно условиям заключенного Контракта Ответчик обязался принимать и оплачивать промежуточные результаты работ (п. 9.1, 9.5, 9.6 - т. 1 л.д. 2- 130, т. 4 л.д. 1-29).

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с п.1 ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

В соответствии с указанными нормами заявитель, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, т.е. к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

В части взыскания дополнительных затрат в размере 98 064 049, 94 руб. суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для удовлетворения иска в данной части, поскольку требования не подтверждены надлежащими и бесспорными доказательствами, а также данные затраты условиями договора предусмотрены не были.

Дополнительная экспертиза, как правило, назначается при неполноте заключения (когда не все объекты были представлены для исследования, не все поставленные вопросы получили разрешение); при неточностях в заключении и невозможности устранить их путем опроса эксперта в судебном заседании; при необходимости поставить перед экспертом новые вопросы (например, в случае неверного установления обстоятельств, имеющих значение для дела, или при уточнении таких обстоятельств в связи с изменением исковых требований).

В данном случае, эксперт был вызван в судебное заседание суда апелляционной инстанции, дал соответствующие пояснения, в письменном виде оформил свое выступление, из которого видно, что он проводил экспертизу на основании документов, которые ему были направлены судом, а также с учетом представленных и находящихся в материалах дела документов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, которое было заявлено ответчиком.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

С учетом наличия спора и необходимости проведения экспертизы для разрешения вопроса об объеме выполненных работ суд апелляционной инстанции считает необходимым приобщить указанные документы к материалам дела.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 5 пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства ФГУП "Росморпорт" о проведении дополнительной экспертизы.

Приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, представленные АО "УСК МОСТ"

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2017 по делу N А40-118943/17 изменить. Взыскать с ФГУП "Росморпорт" (ОГРН 1037702023831, ИНН 7702352454) в пользу АО "УСК МОСТ" (ОГРН 1027739060942, ИНН 7702322731) сумму долга в размере 424 779 804, 61 руб. ( четыреста двадцать четыре млн. семьсот семьдесят девять тыс. восемьсот четыре руб. 61 коп., расходы по оплате госпошлины по иску в размере в размере 162 488 руб. ( сто шестьдесят две тыс. четыреста восемьдесят восемь руб.), а также расходы по оплате расходов за проведение стоительно- технической экспертизы в размере 429 300 руб. ( четыреста двадцать девять тыс. триста руб.). В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев Е.В. Бодрова