Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2018 г. N 09АП-31096/18

г. Москва

03 августа 2018 г.

Дело N А40-243559/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу СПб ГКУ "ФКСР"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2018 по делу N А40-243559/17, принятое судьей М.М. Кузиным,

по заявлению СПб ГКУ "ФКСР"

к ФАС России

третьи лица: 1. Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга; 2. Кулаков А.В. об оспаривании решения, предписания,

при участии:

от заявителя: Галкин Г.С. по дов. от 15.01.2018;

от ответчика: Кусинова Б.А. по дов. от 03.05.2018;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции" (далее - заявитель, СПб ГКУ "ФКСР") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) от 08.09.2017 по делу N К-1169/17.

Решением от 13.04.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, 30.08.2017 Уполномоченным органом Комитетом по государственному заказу Санкт-Петербурга на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству общеобразовательной школы по адресу: Санкт-Петербург, Дальневосточный проспект, участок 1, (восточнее пересечения с улицей Еремеева)/севернее улицы Новоселов, квартал 16, участок 10 (825 мест) для нужд Санкт-Петербурга, номер извещения - 0172200002517000163, далее также "Закупка", "Аукцион". Заказчиком данной Закупки выступает СПб ГКУ "ФКСР" (далее по тексту также "Заказчик").

05.09.2017 в ФАС России поступила жалоба (N 201700100161004601 от 05.09.2017, далее - Жалоба) от Кулакова А. В.

В Жалобе заявитель указал на нарушение Заказчиком требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе, Закон), выразившееся, по его мнению, в необъективном описании объекта Закупки ввиду установления соответствующих требований к ряду товаров.

08.09.2017 ФАС России было принято решение по делу N К-1169/17, в соответствии с которым указанная Жалоба была признана обоснованной (далее - Решение). Выявлены нарушения ч. 6 ст. 31, ч. 13 ст. 34, п. 2. ч. 1 ст. 64 Закона, также выдано подлежащее обязательному исполнению предписание (далее - Предписание).

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Верно применив нормы права, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что Комиссия ФАС России при принятии Решения выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках предоставленной компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно подпункту "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

В Приложении N 6 к техническому заданию документации об Аукционе установлены, в том числе следующие требования к товарам, используемым при выполнении работ, например: "Арматурный прокат периодического профиля тип 1": "Допускаемое положительное отклонение массы 1 м длины профиля, не более 8, %; допускаемое отрицательное отклонение массы 1 м длины профиля, не более -8, %; положительное отклонение от номинальной площади поперечного сечения, не более 8, %; отрицательное отклонение от номинальной площади поперечного сечения, не менее -8, %; овальность арматурного проката, не более 1,2, мм; предел текучести, не менее 500, Н/мм2; временное сопротивление разрыву, не менее 600, Н/мм2; относительное удлинение, не менее 14, %", по позиции 5 "Песок строительный": "модуль крупности, свыше 1,5 до 2, 0; полный остаток песка на сите N063, свыше 10 не более 30, % по массе; содержание зерен крупностью свыше 10 мм, не более 0,5, % по массе; содержание зерен крупностью свыше 5 мм, не более 10, % по массе; содержание зерен крупностью менее 0,16 мм, не более 20, % по массе; содержание глины в комках, не более 0,5, % по массе, содержание в песке пылевидных и глинистых частиц, не более 5,0, % по массе", по позиции 7 "Щебень": "Содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловой формы, менее 15,% по массе; полные остатки на сите с диаметром отверстий равным наименьшему номинальному размеру зерен, от 90 до 100, % по массе; полные остатки на сите с диаметром отверстий равным наибольшему, не менее 0 до 10, % по массе, полные остатки на сите с диаметром отверстий равным полусумме наименьшего и наибольшего номинальных размеров зерен, от 30 до 60, % по массе; полные остатки на сите с диаметром отверстий равным 1,25 наибольшего номинального размера зерен, не менее 0 до 0,5, % по массе; содержание пылевидных и глинистых частиц, менее 1, % по массе; удельная эффективная активность естественных радионуклидов, свыше 370 не более 740, Бк/кг" и Другие.

Учитывая изложенное, инструкция, содержащаяся в документации об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, не предусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, сведения о результатах испытаний таких товаров, а также конкретные показатели веществ, материалов, применяемых при изготовлении указанных товаров.

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

В пункте 1 Приложения N 6 к Техническому заданию документации об Аукционе установлены, в том числе, следующие требования к характеристикам товара "Арматурный прокат периодического профиля тип 1": "Предел текучести не менее 500 Н/мм2"; "Нормативный документ ГОСТ Р 52544-2006".

Кроме того, в соответствии с ГОСТ Р 52544-2006 для определения статистических показателей прочностных характеристик арматурного проката (временного сопротивления и физического или условного предела текучести), установленных стандартом, используют результаты приемосдаточных испытаний, при этом согласно таблице 3 ГОСТ Р 52544-2006 установлено, что предел текучести должен быть "не менее 500 Н/мм2".

Вместе с тем, разделом 5 Технического задания документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "в случае если установлено максимальное или минимальное значение показателя, участник закупки указывает одно конкретное значение показателя, соответствующее установленному значению"; "При указании сведений о конкретных показателях используемого для выполнения работ товара участник обязан указать: конкретные значения показателей, равные или превышающие значения, установленные настоящей документацией, для которых установлены минимальные значения (использованы слова "не менее", "не ниже") при этом участник закупки представляет сведения о конкретных показателях без использования вышеуказанных слов и знаков".

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что установление вышеуказанных требований к товару "Арматурный прокат периодического профиля тип 1" в документации об Аукционе о предоставлении конкретного показателя "Предел текучести" и об одновременном соответствии требованиям ГОСТ Р 52544-2006 может ввести участников закупки в заблуждение и не позволяет указать в первой части заявки сведения, не противоречащие инструкции по заполнению заявки, требованиям к характеристикам товаров, установленных в документации об Аукционе, а также требованиям ГОСТ.

Вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе излишние требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе показателей товаров, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Согласно решению Верховного суда от 09.02.2017 по делу N АКПИ16-1287, Закон о контрактной системе не содержит норм, обязывающих участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Доводы жалобы об отсутствии в действиях Заявителя нарушения статьи 31 Закона о контрактной системе, противоречат материалам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 742 Гражданского кодекса Российской Федерации договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски.

Сторона, на которую возлагается обязанность по страхованию, должна предоставить другой стороне доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, включая данные о страховщике, размере страховой суммы и застрахованных рисках.

Частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень требований к участникам закупки. При этом в соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Пунктом 2.4.17.1 проекта контракта документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "В течение 30 дней с момента заключения настоящего контракта Подрядчик за свой счет страхует следующие виды рисков при выполнении работ по контракту: риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненных работ на сумму 100 % цены контракта; риск гражданской ответственности за причинение вреда жизни, здоровью и имуществу третьих лиц при осуществлении строительства на сумму 5 % цены контракта.

Проект договора страхования случайной гибели или случайного повреждения результата выполненных работ должен быть одобрен Заказчиком в порядке, установленном настоящим контрактом для согласования "Календарного плана выполнения работ".

Указанное требование не предусмотрено частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а, следовательно, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в проекте контракта документации об Аукционе излишнее требование об одобрении Заказчиком проекта договора страхования случайной гибели или случайного повреждения результата выполненных работ, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, исходя из следующего.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Пунктом 3.8 проекта контракта документации об Аукционе установлено: "В течение 30 (тридцати) дней со дня принятия Заказчиком заявления, указанного в пункте 2.3.3. настоящего контракта, стороны согласовывают график помесячного погашения аванса и закрепляют условия авансирования путем заключения дополнительного соглашения к настоящему контракту (далее - соглашение об авансировании).

Заказчик в течение 90 (девяносто) дней со дня внесения в реестр контрактов сведений об изменении настоящего контракта, связанных с заключением соглашения об авансировании, обеспечивает перечисление Подрядчику аванса.

Обязательным условием для получения аванса является обеспечение его возврата в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Погашение аванса осуществляется в размере не менее 10 процентов от стоимости подлежащих оплате при приемке Заказчиком выполненных работ, в том числе материалов и оборудования, в отчетном периоде, в соответствии с графиком погашения аванса. При погашении аванса Подрядчиком предоставляется отчет о его целевом использовании.

В случае ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по контракту, Заказчиком может быть принято решение об оплате выполненных работ только после подтверждения выполнения предусмотренных контрактом работ в объеме произведенных авансовых платежей.

Последующее авансирование выполняемых работ возможно в порядке, предусмотренном настоящим пунктом, после подтверждения выполнения (в соответствии с графиком погашения аванса) предусмотренных контрактом работ в объеме произведенного авансового платежа с ограничением общей суммы авансирования не более 70 процентов от суммы контракта, что в IV квартале 2017, 2018, 2019 годов заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере остатков лимитов финансирования текущего финансового года, но не более 10 % от суммы контракта.

Следовательно, Заказчиком, Уполномоченным органом не установлен надлежащим образом порядок оплаты выполняемых работ, поскольку указанные положения проекта контракта документации об Аукционе не позволяют определить конкретный порядок оплаты выполненных работ, что нарушает часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, Заказчиком, Уполномоченным органом установлены ненадлежащие требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе характеристик товаров, а также требования к описанию помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели технологических процессов изготовления указанных товаров, результатов испытаний, компонентного состава товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, технологических процессов, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе излишние требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе показателей товаров, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Как верно указано судом первой инстанции, согласно информации размещенной в единой информационной системе, а так же согласно письму Заявителя (исходящий номер 13-00-1562/17-0-3), предписание ФАС России исполнено в полном объеме. По результатам проведения закупки заключен контракт с ЗАО "Стройинвест" (реестровый номер 27809025523 17 000118).

При таких обстоятельствах удовлетворение заявленных требований не направлено на восстановление прав заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2018 по делу N А40-243559/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова