Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2018 г. N 03АП-3920/18

г. Красноярск

27 августа 2018 г.

Дело N А74-4760/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "27" августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" августа 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хабибулиной Ю.В.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Лизан Т.Е.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Отделение временной эксплуатации" (ИНН 1902007292, ОГРН 1021900670604) на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 04 июня 2018 года по делу N А74-4760/2017, принятое судьёй Ишь Н.Ю.,

установил:

акционерное общество "Отделение временной эксплуатации" (ИНН 1902007292, ОГРН 1021900670604, далее - АО "Отделение временной эксплуатации", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью "Энергоресурс" (ИНН 2462038813, ОГРН 1062462027011, далее - ООО "Энергоресурс") о взыскании 571 440 рублей неосновательного обогащения, 1 074 989 рублей 37 копеек штрафа.

Решением суда от 04.06.2018 иск удовлетворен частично: с ООО "Энергоресурс" в пользу АО "Отделение временной эксплуатации" взыскано 41 021 рублей 82 копейки штрафа, а также 19 237 рублей 68 копеек расходов по государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 11.04.2017 N 828 и 74 102 рублей 25 копеек расходов на проведение судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика 571 440 рублей неосновательного обогащения и 612 461 рубль 82 копейки штрафа с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель выразил несогласие с выводом суда о том, что фактическая оплата работ, выполненных по договору подряда, исключает возможность квалифицировать полученные денежные средства как неосновательное обогащение, следовательно, полагает ссылку арбитражного суда первой инстанции на статью 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации необоснованной.

Рассмотрев требование о взыскании штрафа в размере 1 074 989 рублей 37 копеек, арбитражный суд первой инстанции применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и с учетом заключения экспертов, установивших некачественно выполненные работы по окраске в размере 41 021 рубля 82 копеек, снизил размер штрафа до указанной суммы. При этом, по мнению апеллянта, судом не учтено, что работы по укладке блоков ФБС указанные в пункте 10 акта о приемке выполненных работ N 2-1 от 15.03.2014 "Укрепление левобережной струенаправляющей дамбы на 7 км" стоимостью 571 440 рублей 78 копеек в соответствии с этим же экспертным заключением признаны не выполненными.

Таким образом, заявитель считает, что при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции должен был принять во внимание не только не качественно выполненные работы по окраске, но и работы по укладке блоков ФБС выполненные таким образом, что эксперты отказались их принимать как выполненные с учетом расценки ТЕР 30-08-008-04.

На основании изложенного, по мнению истца, подлежит взысканию с ООО "Энергоресурс" с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации штраф в размере 612 461 рубля 82 копеек.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 27.08.2018.

Ответчик представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между АО "Отделение временной эксплуатации" (заказчиком) и ООО "Энергоресурс" (подрядчиком) заключен договор подряда от 30.01.2014 N 08/14, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика на свой риск, с использованием своих материалов, оборудования, инструмента, в соответствии с условиями настоящего договора выполнить следующий комплекс работ (далее - работы):

- капитальный ремонт железнодорожного моста 16 км. расположенного на участке железнодорожного пути Камышта-Означенное ПК 15+448;

- капитальный ремонт железнодорожного моста 10 км, расположенного на участке железнодорожного пути Камышта-Означенное ПК 9+462;

- укрепление левобережной струенаправляющей дамбы железнодорожного моста 7 км и демонтаж временной насыпи в пролете 4-6 и углубление русла реки Абакан на железнодорожном мосту 7 км, расположенного по адресу: Республика Хакасия. железнодорожный путь от станции Камышта ПК69+50 муниципального образования Аскизского района до ПК 74+00 муниципального образования Венского района (далее -объект).

Подрядчик обязуется сдать результат выполнения работ заказчику, а заказчик обязуется их принять и оплатить обусловленную настоящим договором стоимость выполненных работ.

Виды и сроки выполняемых работ и требования к ним определяются в техническом задании (приложение N I к настоящему договору). Работы по настоящему договору выполняются подрядчиком поэтапно, согласно приложению N3 "Календарный план выполнения работ" (пункт 1.2 договора).

В разделе 3 договора сторонами определен порядок выполнения, сдачи-приемки работ.

В разделе 7 договора стороны установили, что гарантия на результат работ действует в течение 36 месяцев с даты подписания сторонами акта выполненных работ по настоящему договору в целом. В случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков результата работ, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты обнаружения таких недостатков направляет подрядчику соответствующее письменное уведомление об этом, в котором указывает перечень выявленных недостатков и срок их устранения. Устранение недостатков результата работ, обнаруженных заказчиком в течение гарантийного срока, осуществляется подрядчиком своими силами и за свои счет, и в срок, указанный в уведомлении, направленном заказчиком подрядчику в соответствии с пунктом 7.2 настоящего договора. Если подрядчик в срок, указанный в уведомлении, направленном заказчиком подрядчику в соответствии с пунктом 7.2 настоящего договора, не устранит недостатки результата работ, обнаруженные заказчиком в течение гарантийного срока. Заказчик вправе устранить их своими силами или силами третьих лиц и потребовать от подрядчика возмещения своих расходов по выполнению данных работ. Подрядчик обязан возместить расходы заказчика, указанные в настоящем пункте, в течение 10 банковских дней с даты получения соответствующего письменного требования заказчика. Гарантийный срок увеличивается на тот период времени, в течение которого заказчик не мог эксплуатировать результат работ (их часть) вследствие указанных в настоящем разделе недостатков.

В соответствии с пунктом 8.6 договора в случае выявления в течение гарантийного срока недостатков работ, заказчик вправе потребовать уплаты подрядчиком штрафа в размере 5% цены настоящего контракта. Уплата штрафа не освобождает подрядчика от обязанности устранить указанные недостатки.

Согласно пункту 8.15. договора в случае, если в результате предоставления подрядчиком счетов-фактур, и иных документов, оформленных с нарушением порядка, установленного законодательством Российской Федерации, заказчик понес расходы, связанные с уплатой до начисленных налоговыми органами сумм налога на добавленную стоимость, а также сумм соответствующих пеней и налоговых санкций. Подрядчик обязан компенсировать заказчику сумму таких расходов.

Основанием для компенсации расходов, указанных в абзаце первом настоящего пункта, являются соответствующие решения налоговых органов, вынесенные но итогам проведения мероприятий налогового контроля. Сумма расходов компенсируется подрядчиком в течение 10 банковских дней с даты получения соответствующего письменного требования заказчика.

Между сторонами подписаны: справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3-3 от 23.05.2014 и акт выполненных работ от 23.05.2014 на сумму 3 118 916 рублей 43 копеек (т.1 л.д. 34-43), справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1-2 от 12.03.2014 и акт о приемке выполненных работ N 1-1 от 12.03.2014 на сумму 10 924 373 рублей 31 копейки (т.1 л.д. 48-52), справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2-3 от 23.04.2014 и акт о приемке выполненных работ N 2-2 от 23.04.2014 на сумму 4 787 288 рублей 45 копеек (т.1 л.д. 66-74), справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2-2 от 15.03.2014 и акт о приемке выполненных работ N 2-1 от 15.03.2014 на сумму 2 669 209 рублей 16 копеек (т.1 л.д.79-84).

Платежными поручениями N 272 от 07.02.2014, N 754 от 17.04.2014, N 856 от 29.04.2014, N 1342 от 30.06.2014, N 1582, N 1583 от 29.07.2014, N 1819, N 1820 от 27.08.2014, заказчик оплатил подрядчику 21 499 787 рублей 35 копеек (т.1., л.д.85-92).

Как указал истец, в ходе контрольной проверки объемов работ по договору подряда от 30.01.2014 N 08/14 по капитальному ремонту железнодорожного моста 16 км, расположенного на участке железнодорожного пути Камышта-Означенное ПК 15+448, капитальному ремонту железнодорожного моста 10 км, расположенного на участке железнодорожного пути Камышта-Означенное ПК 9+462, укрепления левобережной струенаправляющей дамбы железнодорожного моста 7 км и демонтаж временной насыпи в пролете 4-6 и углубление русла реки Абакан на железнодорожном мосту 7 км., расположенном по адресу: Республика Хакасия, железнодорожный путь от станции Камышта ПК69+50 муниципального образования Аскизского района до ПК 74+00 муниципального образования Бейского района было выявлено несоответствие между фактическим объемом и стоимостью выполненных работ, в связи с чем заказчик направил ответчику претензию от 13.02.2017 N 83 об уплате штрафа в размере 5% от цены контракта, просил вернуть излишне перечисленные денежные средства (неосновательное обогащение) в размере 13 187 064 рублей 24 копеек (т.1 л.д.103, 104).

Учитывая, что ответчик добровольно денежные средства не оплатил, истец обратился в суд настоящим иском.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Так как по правовой природе заключенный сторонами договор оценивается как договор строительного подряда, к спорным отношениям применимы нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1). Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2).

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу положений статей 702, 711, 720, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, по результатам которой составляется акт о приемке выполненных работ с указанием их видов и стоимости по форме КС-2. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон.

Сдача подрядчиком работ по контрактам и их приемка заказчиком подтверждается представленными в материалы дела подписанными обеими сторонами справками о стоимости выполненных работ и затрат и актами о приемке выполненных работ.

Согласно части 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, на заказчика относится бремя доказывания обстоятельств, связанных с подтверждением недостатков (недоделки, дефекты, невыполнение указанных в актах объемов работ) выполненных работ, допущенных по вине ответчика (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума Высший Арбитражный Суд Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51).

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и качества фактически выполненных подрядчиком работ по договору подряда от 30.01.2014 N 08/14, суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено экспертам ООО "СудСтройЭкспертиза". На разрешение экспертов судом поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли объем фактически выполненных по договору подряда от 30.01.2014 N 08/14 работ на проведение капитального ремонта железнодорожного моста 16 км, расположенного на участке железнодорожного пути Камышта-Означенное ПК 15+448, капитального ремонта железнодорожного моста 10 км, расположенного на участке железнодорожного пути Камышта-Означенное ПК 9-462: укрепление левобережной струенаправляющей дамбы железнодорожного моста 7 км и демонтаж временной насыпи в пролете 4-6 и углубление русла реки Абакан и железнодорожном мосту 7 км, расположенного по адресу: Республика Хакасия железнодорожный путь от станции Камышта ПК69+50 Муниципального образования Аскизского района до ПК 74+00 Муниципального образования Венского района объему работ, указанному в договоре подряда от 30.01.2014 N 08/14, локальных сметных расчетах N N 2, 2/1, 2/2, 2/3, актам выполненных работ от 12.03.2014, от 15.03.2014, 23.04.2014, 23.05.2014?

- установить соответствие качества работ, выполненных по договору подряда от 30.01.2017 N 08/14 условиям договора, требованиям СНиП и другим нормативным документам, регламентирующим требования к качеству соответствующих работ?

- при возможности установить, когда в последний раз на объекте, указанному в договоре подряда от 30.01.2014 N 08/14, выполнялись работы, указанные в договоре.

ООО "СудСтройЭкспертиза" представило заключение СТЭ 199-12/2017 от 07.12.2017, из которого следует:

По первому вопросу экспертами установлено, что объемы работ, указанные в актах выполненных работ от 12.03.2014, от 15.03.2014, 23.04.2014, 23.05.2014 соответствуют локальным сметным расчетам N N 2/1, 2/2, 2/3.

Объемы работ, указанные в актах выполненных работ N 1-1 от 12.03.2014 и N 2-1 от 15.03.2014 соответствуют техническому заданию к договору подряда от 30.01.2014 N08/14.

В технических заданиях на выполнение работ по ремонту железобетонных мостов на 10 км и 16 км перегона Камышта - Бейские Копи объемы работ не указаны - определить соответствие объемов работ, указанных в акте о приемке выполненных работ N 2-2 от 23.04.2014 и акте б/н от 23.05 2014 на соответствие техническому заданию, при проведении экспертизы не предоставляется возможным.

Фактически выполненные объемы работ, установленные при проведении экспертизы, частично не соответствуют объемам работ, указанным актах о приемке выполненные работ от 12.03.2014, от 15.03.2014, 23.04.2014, 23.05.2014 и локальных сметных расчетах. Сопоставление объемов работ приведено в таблице 1 (исследовательская часть настоящего заключения, стр. 5-16).

Часть объемов работ, указанных в технических заданиях, сметных расчетах N N 2/1, 2/2, 2/3 и актах выполненных работ от 12.03.2014, от 15.03.2014, 23.04.2014, 23.05.2014, при проведении экспертизы определить не предоставляется возможным так, как работы носят скрытый характер и для осмотра недоступны, акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы на указанные работы не предоставлены.

К таким работам относятся работы, указанные в:

- акте о приемке выполненных работ N 1-1 от 12.03.2014 "Демонтаж временной насыпи в пролете 4-6 и углубление русла р. Абакан на железнодорожном мосту 7 км" - все работы;

- акте о приемке выполненных работ N 2-1 от 15.03.2014 "Укрепление левобережной струенаправляющей дамбы на 7 км", за исключением работ по укладке блоков ФБС;

- часть работ по ремонту мостов на 10 км и 16 км перегона Камышта-Бейские Копи (виды скрытых работ указаны в Таблице 1).

Стоимость объемов работ, которые при проведении экспертизы не могут быть определены, указана в локальных сметных расчетах N 1, N 2, N 3 и N 4 (приложение 2):

- укрепление левобережной струенаправляющей дамбы. Дорога и рисберма - 2 097 768 рублей 38 копеек (Локальный сметный расчет N 1),

- капитальный ремонт моста на 16 км перегона Камышта - Бейские копи - 1 432 277 рублей 93 копеек,

- углубление, расширение, очистка русла реки в р-не мостового перехода - 10 924 373 рублей 31 копейка,

- капитальный ремонт моста на 10 км перегона Камышта - Бейские копи - 1 207 098 рублей 22 копейки,

Общая стоимость объемов работ, которые при проведении экспертизы не могут быть определены, составляет: 15 661 517 рублей 84 копейки.

Стоимость фактически выполненных объемов работ, установленных при проведении экспертизы, определена в локальных сметных расчетах N 5 и N 6 (приложение 2):

- по капитальному ремонту моста на 16 км перегона Камышта - Бейские копи - 2 825 488 рублей 02 копейки (локальный сметный расчет N 5).

- по капитальному ремонту моста на 10 км перегона Камышта - Бейские копи - 1 967 474 рублей 95 копеек (локальный сметный расчет N 6).

Общая стоимость фактически выполненных объемов работ, установленных при проведении экспертизы, составляет: 4 792 962 рублей 97 копеек.

Стоимость не качественно выполненных работ определена в локальном сметном расчете N 7 (приложение 2) и составляет 41 021 рублей 82 копейки.

Общая стоимость качественно выполненных работ, установленных при проведении экспертизы, составляет:4 751 941 рублей 15 копеек.

По второму вопросу заключения, эксперты дали ответ, что в процессе исследования качества работ, выполненных по договору подряда от 30.01.2014 N 08/14, условиям договора, требованиям СНиП и другим нормативным документам, регламентирующим требования к качеству соответствующих работ, установлены следующие некачественно выполненные работы:

- окраска конструкций моста на 16 км перегона Камышта - Бейские Копи выполнена с нарушением пункта 5.6.9 СП 28.13330.2012 "Защита строительных конструкций от коррозии", площадь некачественно окрашенной поверхности 1,5 м2;

- монтаж перил ограждения моста на 16 км перегона Камышта - Бейские Копи выполнен с нарушением ГОСТ 23118-2012, таблица Б.2, пункта 2.2 ГОСТ 25772-83 и пункта 6.8 ГОСТ 23120-2016, вес некачественно установленных перил 0,6 тн.

По третьему вопросу экспертами установлено, что при отсутствии общих журналов работ, в которых указываются даты выполнения работ, дату выполнения работ по договору подряда от 30.01.2014 N 08/14 возможно установить только по датам отчетных периодов, указанных в актах о приемке выполненных работ N 1-1 от 12.03.2014, N 2-1 от 15.03.2014, N 2-2 от 23.04.2014, б/н от 23.05.2014.

Для разрешения вопросов, возникших у сторон по заключению, в судебном заседании были допрошены эксперты Чачакова Е.К., Кийков В.П.

По мосту через Кайбальский канал 10 км эксперты пояснили, что план с указанием размеров и места расположения ремонтируемых мест не предоставлен, проектная и исполнительная документация на ремонтные работы так же не предоставлена, в силу чего невозможно идентифицировать размеры и место расположения ремонтируемых участков, а так же толщину слоя ремонтного раствора "Эмако-НАНОКРИТ".

При осмотре объекта экспертизы представитель акционерного общества "Отделение временной эксплуатации" не смог показать ремонтируемые участки. В силу указанных причин, исследование объемов и качества работ по нанесению смеси "Эмако-НАНОКРИТ" визуальным способом и простукиванием невозможно.

Определить фактический объем работ по устройству пространственного каркаса и заливке бетоном невозможно, т.к. каркас скрыт под землей. В случае вскрытия боковых граней каркаса, его нижняя часть будет недоступна для обмеров. Проектная документация с указанием размеров и технических характеристик пространственного каркаса и участков бетонирования, а также исполнительная схема на каркас и участки бетонирования не предоставлены.

Эксперты пояснили, что ремонт моста производился в 2015 году, т.е. после ремонта мост эксплуатируется два года. В период эксплуатации могут образовываться трещины, возникающие по следующим причинам: возникающие в результате температурных деформаций, неправильного устройства или отсутствия температурных и деформационных швов; вызванные неравномерностью осадок грунтового основания, аварийным замачиванием грунтов, проведением земляных работ в непосредственной близости к фундаментам, динамическими нагружениями, связанными с забивкой свай, уплотнением грунта, близким расположением автотранспортных магистралей и т.п.; обусловленные силовыми воздействиями, превышающими расчетные значения.

Документы, подтверждающие причину и дату образования трещин, экспертам не предоставлены, т.е. трещины могут носить эксплуатационный характер.

Эксперты также отметили, что на момент осмотра отсутствуют какие-либо знаки и иная информация, запрещающая либо ограничивающая движение по железнодорожному мосту, что служит подтверждением эксплуатации моста в обычном режиме.

По мосту через Кайбальский канал 16 км. эксперты пояснили, что определить фактический объем работ невозможно, т.к. каркас скрыт под землей. Даже в случае вскрытия боковых граней каркаса, его нижняя часть будет недоступна для осмотра. Исполнительная схема и размеры каркаса не предоставлены.

Осмотр моста проводился в присутствии представителя акционерного общества "Отделение временной эксплуатации", которому было указано на невозможность осмотра конструкции. Однако представитель АО "Отделение временной эксплуатации" при проведении экспертизы не обеспечил доступ экспертам к осмотру конструкций и не высказал предложений об обеспечении доступа экспертов к конструкциям (путем проведения земляных работ).

Проектная документация и исполнительная схема с указанием размеров бандажа экспертам не предоставлена.

Наличие трещин в монолитном бетоне не подтверждено фотоматериалами, не указано количество трещин, их расположение, размеры и ширина раскрытия. Не указан пункт СНиП: 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции". В разделе "Укладка бетонных смесей. Выдерживание и уход за бетоном" изложены требования к укладке и уходу за бетоном, какие-либо сведения о допустимости недопустимости наличия трещин и ширине их раскрытия отсутствуют.

Требования по отсутствию или наличию трещин изложены в СП 63.13330-2012 Бетонные и железобетонные конструкции. Ремонт моста производился в 2015 году, т.е. после ремонта мост эксплуатируется два года. В период эксплуатации могут образовываться трещины, возникающие по следующим причинам: возникающие в результате температурных деформаций, неправильного устройства или отсутствия температурных и деформационных швов; вызванные неравномерностью осадок грунтового основания, аварийным замачиванием грунтов, проведением земляных работ в непосредственной близости к фундаментам, динамическими нагружениями, связанными с забивкой свай, уплотнением грунта, близким расположением автотранспортных магистралей и т.п.: обусловленные силовыми воздействиями, превышающими расчетные значения. Документы, подтверждающие причину и дату образования трещин, экспертам не предоставлены, т.е. трещины могут носить эксплуатационный характер.

На момент осмотра отсутствуют какие-либо знаки и иная информация, запрещающая либо ограничивающая движение по железнодорожному мосту, что служит подтверждением эксплуатации моста в обычном режиме.

Доступ к местам смазки опор и установленным коронкам открыт частично, с наружных сторон конструкции. С внутренней стороны к конструкциям доступа нет (что видно на приложенных к дополнению фотографиях). Для вычисления веса коронки требуется не только её площадь, но и толщина листа. Измерение толщины листа внутренней части невозможно. Эксперт не может делать расчеты на основании предположения о размерах невидимых частей конструкции.

Утверждение представителя АО "Отделение временной эксплуатации" о возможности измерения глубины русла на момент проведения экспертизы технически не корректно так как за два года отметка дна русла реки меняется. Определение отметки дна русла реки на момент осмотра экспертами не будет соответствовать отметке русла реки на момент выполнения работ, указанных в Акте приемки на Демонтаж временной насыпи в пролете 4-6 и углубление русла реки Абакан на Ж/Д мосту 7 км. Соответственно, по мнению экспертов, провести измерения и определить объемы работ при проведении экспертизы, не предоставляется возможным.

По укреплению левобережной струенаправляющей дамбы Ж/Д моста 7 км. эксперты пояснили, что по результатам проведенных геодезических измерений, фактический объем существующей насыпи составляет 11 248 м3. Объем насыпи, указанный в КС-2 N 2-1 от 15.03.2014, не превышает фактический объем рисбермы.

Фактически на площади дамбы имеется основание из щебня. По результатам проведенных геодезических измерений, фактическая площадь насыпи составляет 6981 м2. Площадь щебеночного основания, указанная в КС-2 N N 2-1 от 15.03.2014, не превышает фактическую площадь дамбы. Протоколы измерения величины уплотнения не предоставлены. В силу указанных причин, фактический объем работ по уплотнению нижележащих слоев грунта при проведении экспертизы определить не предоставляется возможным. Исполнительные схемы с указанием расположения и размеров размытых мест не предоставлены. Фактический объем работ по перемещению скального грунта для засыпки размытых мест при проведении экспертизы определить невозможно.

Объемы работ по укреплению левобережной струенаправляющей дамбы Ж/Д моста 7 км указаны в Техническом задании.

Повторно исследовав и оценив представленное в материалы дела экспертное заключение СТЭ 199-12/2017 от 07.12.2017, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выводы экспертов ООО "СудСтройЭкспертиза", приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам, являются достаточно обоснованными, противоречий в выводах эксперта не усматривается. Оснований сомневаться в беспристрастности экспертов, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, у суда не имеется.

Какие-либо доказательства того, что представленное в материалы дела заключение эксперта по результатам судебной экспертизы является недостаточно ясным и полным, истцом не представлены. Не имеется в деле и доказательств того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По сути, возражения истца, сводятся к несогласию с результатами данной экспертизы.

Вместе с тем, учитывая выводы экспертов, истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 1 074 989 рублей 37 копеек штрафа, 571 440 рублей неосновательного обогащения связи с включением в сметную стоимость работы по укладки блоков ФБС.

Однако суд первой инстанции ссылаясь на статью 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу о том, что поскольку между сторонами подписаны справки КС-3 и акты КС-2 без замечаний и разногласий, фактическая оплата работ, выполненных по договору, исключает возможность квалифицировать полученные денежные средства как неосновательное обогащение.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что результат работ по укладке цементных блоков носит открытый характер, то есть данный вид работ не являлся скрытым, претензии относительно качества данных работ могли быть предъявлены заказчиком, как при приемке соответствующих работ, так и в период эксплуатации результата работ. Вместе с тем истцом в нарушении статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, не предъявлялось ответчику требование об устранении недостатков.

Установлено, что в настоящее время объекты фактически эксплуатируются, что не отрицается истцом и подтверждается материалами дела, следовательно, имеют для истца потребительскую ценность.

С учетом изложенного, в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика 571 440 рублей неосновательного обогащения судом первой инстанции правомерно отказано.

Истцом также было заявлено требование о взыскании штрафа в размере 1 074 989 рублей 37 копеек, начисленного на основании пункта 8.6 договора.

В соответствии с пунктом 8.6 договора в случае выявления в течение гарантийного срока недостатков работ, заказчик вправе потребовать уплаты подрядчиком штрафа в размере 5% цены настоящего контракта. Уплата штрафа не освобождает подрядчика от обязанности устранить указанные недостатки.

Проведенной судебной экспертизой установлено, что стоимость некачественно выполненных работ составила 41 021 рубль 82 копейки.

Таким образом, требование о взыскании штрафа заявлено обоснованно.

Ответчиком заявлено ходатайство о несоразмерности заявленной суммы штрафа, которое арбитражный суд первой инстанции счел подлежащим удовлетворению.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) Верховным Судом Российской Федерации арбитражным судам даны следующие разъяснения.

Согласно пункту 69 Постановления N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 71 Постановления N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21 декабря 2000 года N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, применяя статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору для соблюдения правового принципа возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств и получения кредитором необоснованной выгоды.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что согласованный в договоре подряда от 30.01.2014 N 08/14 размер неустойки (5% цены настоящего контракта) является чрезмерно высоким, что является достаточным основанием для снижения размера неустойки.

Учитывая принцип разумного и добросовестного осуществления гражданских прав (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), коллегия судей согласилась, что взыскание неустойки в размере, предусмотренном договором, нельзя признать справедливым и экономически обоснованным.

Принимая во внимание, что экспертами установлена стоимость некачественно выполненных работ в размере 41 021 рубля 82 копеек, истец пользовался в период гарантийного срока, установленного контрактом, и продолжает пользоваться результатом работ в настоящее время, суд первой инстанции пришел к выводу о несоразмерности предъявленного к взысканию штрафа последствиям нарушения обществом обязательства, принимая во внимание и то обстоятельство, что выполненные работы приняты истцом, доказательств того, что некачественно выполненные работы повлекли для истца какой-либо ущерб, в дело не представлено, на основании чего счел возможным уменьшить размер неустойки до 41 021 рублей 82 копеек.

Таким образом, требование о взыскании штрафа обоснованно и правомерно удовлетворению в сумме 41 021 рублей 82 копеек.

Доводы жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "04" июня 2018 года по делу N А74-4760/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи

О.Ю. Парфентьева В.В. Радзиховская